第111章 江蘇華源第一次補充陳述

5月8日，針對EA和RT第一次補充陳述，華源提出第一次補充陳述，剪輯幾點： 1．不打自招承認欺詐 我方需要強調的是EA與RT所犯的兩個致命性的錯誤：第一、由無視到公然承認並炫耀詐欺等違法事實，屬於將錯就錯；第二、將違背我方的真實意思說成是我方真實意思的表示，導致其陳述自相矛盾。 EA與RT在其補充陳述的第11頁，坦率地承認“江蘇華源本來有兩次合理的機會，一次是有權拒絕簽訂合資合同和章程，使其不成立；一次是有權通過行政手段和仲裁手段，撤銷合資合同和章程，使其不生效”。 試想，如果不是EA與RT隱瞞事實真相，背著我方，與第三方惡意串通，我方怎麼會“喪失”第一次合理機會而沒有拒絕合同和章程修改條款的簽訂？

如果沒有詐欺等違法事實的存在，我方又為什麼要通過仲裁或者行政手段撤銷合資合同和章程而使其不生效？其法理基礎何在？ 因此，EA與RT方的陳述，屬於不打自招，自己承認了在股權轉讓條款修訂過程中，對我方隱瞞真相，並與第三方惡意串通，實施了損害我方合法的控制利益的行為這一詐欺事實。 特別是我方對股權轉讓條款提起仲裁一事，EA與RT一方面承認我方為此提起仲裁，一方面又堅持股權轉讓條款的修訂是我方真實的意思表示；一方面承認我方撤銷仲裁的事實，另一方面卻對銀河賓館會議紀要中其詐欺性的承諾予以隱瞞。 試想如果不是其詐欺性的承諾，是什麼樣的力量能讓一個中央大型直屬企業的下屬公司去撤銷一個合理的仲裁呢？

顯然，EA與RT只講我方意思表示中對其有利的一面而不講其詐欺，惡意串通等違法事實及其對我方相關意思表示的影響，使EA與RT的陳述自相矛盾，經不起邏輯和法律上的推敲。 2．配合不表示同意 同意權，屬於股東和董事的基本權利。 不管是內部轉讓還是外部轉讓，只要是轉讓，必須經合營各方同意。很顯然，合營他方不同意就不能轉讓。 同意權與“配合”不屬於同一範疇，配合以同意為前提，某一具體條件下配合的約定不等於任何條件下的同意。 EA與RT在其陳述中詭稱：“配合完成有關轉讓手續就可以得出同意股權轉讓的結論”。眾所周知，只有在同意股權轉讓且放棄優先購買權的前提下，才有可能配合完成有關轉讓手續；或者有實際配合完成股權轉讓手續的行為和結果，可以推定出配合方同意股權轉讓。而不能斷章取義，從某一情況下股權轉讓手續的配合完成約定提出任何條件下的股權轉讓都應該同意的結論。否則就屬於因果倒置，違背基本的邏輯規律！

3．股東同意權與董事同意權之間的關係。 董事的包括同意權在內的表決權，不屬於程序性的配合，而是董事最實在的、基本的、經營管理合營公司的合法權利。 股東的同意權與董事的同意權有關聯，但也有區別：股東更關心自益權方面的問題，而董事還要關心共益權方面的要求，股東對自己負責，而董事則要對所任職的公司及其股東負責，因此股東同意不一定等於所委派的董事也要同意。 另一方面，如果股東所謂的同意不是股東真實的意思表示，如本案中股權轉讓條款存在詐欺等違法事實，股東在否認其行為的有效性的同時，董事當然不能將錯就錯。否則，豈不就像對方所言將“喪失”第三次合理機會？ ！ 對註冊資本轉讓的表決權，屬於董事的最基本的權利，是江山公司章程明確規定的，應該受到法律保護。對方關於通過仲裁裁決來剝奪我方所委派董事的合法表決權的請求，不在仲裁法所規定的仲裁範圍，屬於超裁。這顯然是在誤導仲裁庭違法，應該被駁回！

4．名為內部轉讓實為外部轉讓 EA與RT之間的股權轉讓名為內部轉讓實為外部轉讓，而外部轉讓無論是基於人合還是持股地位，都應該得到我方的同意。 EA與RT屬於空殼公司，而空殼公司，沒有獨立的財產，其法人的意思表示和治理結構，行為能力和權利能力實際都是由實際控制人行使，屬於實際控制人的操作工具。根據揭開法人面紗的原理，實際控制人與空殼公司在法律上應被認定為同一主體。 從EA與RT實際控制人的變更，到EA與RT之間的股權轉讓，實際上是一個行為的兩個階段，本質上是EA與RT的實際控制人，也就是EA與RT在向安徽豐原集團出讓江山公司的股權，屬於典型的向外部股東轉讓股權，而且轉讓的目的是讓外部股東取得對江山公司的控股權，意欲改變我方對江山公司的控制地位。因此，按照法律規定，向外部股東轉讓股權，更應徵得其他股東同意。

EA與RT不僅不徵得我方同意反而背著我方，隱瞞事實真相，打著與羅氏合作的旗號，與第三方——安徽豐原集團惡意串通，通過名為內部實為外部的股權轉讓，剝奪我方的同意權和優先購買權，損害我方合法的控制地位與控股利益，違背了法律規定優先購買權的人合與資合的法理基礎，當然屬於無效行為。 5．損害自己合法權益，股東不應該放棄 優先購買權本身屬於股東的一項權利而不是一項義務，股東可以放棄，但也可以不放棄，不放棄是無條件的，放棄是有條件的。 而這些前提條件至少包括：第一，不能破壞法律規定優先購買權的法理基礎；第二，不能損害股東自身原本享有的合法權利，如控制權和控股權。法律之所以規定優先購買權，其法理基礎就是維護股東在公司的持股地位，對方將這以法理基礎簡化為人合是錯誤的。

大家知道，股份公司是資合公司而不是人合公司，但在股份公司中仍然規定優先購買權，這就說明優先購買權的法理基礎不僅限於人合，而且包括資合。而包括合資企業在內的有限公司，屬於人合兼資合的公司，優先購買權此時在法律上的價值取向，既要維護股東在公司的持股地位——資合，又要維護到公司的人合的法律狀態。 本案中，無論是基於資合的維護，還是基於人合的標準和要求，我方都不能同意股權轉讓，更不能放棄優先購買權。 基於人合方面的要求，我方同意的是全球最大的維C生產商瑞士羅氏公司而不是安徽豐原集團；基於資合標準，如果我方放棄優先購買權，則導致我方原本享有的控制地位的喪失，損害我方合法的控股利益或者控制利益。

合同的任何一方不應該，也不可能在損害自己利益的前提條件之下去放棄自己的權利。合同的對方也無權要求這麼做。這是眾所周知的事實。按照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干問題的規定》第9條第1項和第3項“屬於眾所周知的事實或者根據法律規定或者已知的事實和日常生活經驗法則，能夠推定的另一事實”，無須舉證證明。 顯然，我方不能同意EA與RT之間的股權轉讓，更不能放棄優先購買權，而且有權利不放棄優先購買權。 至於對方提出我方至今沒有主張優先購買權，那是因為我方至今沒有同意EA與RT之間的股權轉讓，而行使權利的法律順序應該是很嚴格的，即：只有在我方同意股權轉讓的情況下，才談得上優先購買權的主張或者放棄的問題，只有在我方同意的情況下才談得上配合的問題。

6．為什麼要發承諾函？ 對方在承認股權轉讓中股東有同意權和優先購買權的同時，卻辯稱：合同中放棄優先購買權的約定是股東行使優先購買權和同意權的體現。 對方的如此言行陷入了自相矛盾之中：一方面，他們認為有了這一約定，其他股東就不再享有同意權和優先購買權；而另一方面，他們又分別給包括我方在內的股東發來要求籤字認可的承諾函，要求包括我方在內的其他股東就是否同意轉讓以及是否放棄優先購買權進行承諾。 如果簽署了承諾函，同意放棄優先購買權和同意權，EA與RT就說股權轉讓條款的約定屬於同意權與優先購買權行使的體現；如果拒絕簽訂承諾函，要求行使否決權或者優先購買權，那麼EA與RT就會根據上述股權轉讓條款對你提起仲裁。

顯然，該股權轉讓條款的約定不是對同意權和優先購買權行使的體現，而是對同意權和優先購買權行使的限制和侵害！ 如果說股權轉讓條款體現了股東同意權和優先購買權的行使，那為什麼還要發承諾函讓其他股東簽署具體的意見呢？ （豐原要兩個小股東簽署承諾函的目的是為了對華源仲裁用的，是想佐證華源不配合，根本就沒有給華源發承諾函。華源對這個承諾函進行曲解，謊稱自己也收到承諾函只是沒有簽，進而提出質疑：如果合同已經明確放棄了，你為什麼還要我簽訂承諾函呢？這不等於我還有權利嗎？高招！） 值得強調的是，在其他股東中，江蘇醫保明確證明其放棄優先購買權的原因和依據，不是合同和章程中關於優先購買權的約定，而是自己當時經濟比較困難。江蘇醫保和新蘭公司可以放棄優先購買權，因為這一放棄不存在損害其在江山公司的控股利益和控股地位。我方之所以不簽署承諾函，是因為我方享有同意權和否決權，EA與RT之間的股權轉讓行為，損害我方在江山公司的控股利益和控制地位。

法律上不能得出江蘇醫保和新蘭公司放棄優先購買權，我方就一定要在損害自己控股利益和控制地位的情況下，也要放棄優先購買權和同意權的結論。 7．行政性批復與國家產業政策不能割裂 1997年股權重組協議的批復權應該屬於當時的外經貿部，也就是034號函的批复單位，江蘇省外經貿委是被授權批复，授權批复的前提條件，就是在034號函的要求範圍內，對1997年的股權重組協議予以批复。 034號函中關於中方控股前提條件下核准股權重組協議的內容和要求，是基於國家的產業政策關於維C行業限制外資進入的規定，同時其效力層次高於1119號批复，是1119號批复的依據和前提；另一方面，1119號批復中也明確援引了034號函，將034號函作為其批复的內容和要求。 因此，兩者的關係為一個完整的整體，不可分割，都對1997年股權重組協議有行政約束力。不像對方所說的一個對內一個對外，無視文件本身的明確規定，屬於錯誤的理解。 對方一方面承認國家產業政策關於維C行業限制外資進入的規定，同時也承認具體限制的方式取決於國家主管部門的批复，另一方面又將國家主管部門034號函中關於保持中方控股的行政性批復與國家產業政策限制外資進入的規定割裂開來，企圖否認034號函的行政效力，使EA與RT的股權轉讓行為逃避國家宏觀經濟管理部門的政策監管，直接違背合資法實施條例第3條第2款，也違背了1997年股權重組協議簽訂時，我方願意通過股權重組而出讓部分持股比例的前提條件。 8．對三份出資證據的異議 A.附件32（指江蘇醫保的請示）不能證明對方所證明的問題，該證據僅僅表明是降低持股比例，但對調減的註冊資本應該予以收回，江蘇醫保的說明（見補充證據1）就足以予以證明，也就是說不存在EA可以無償地拿到他人的註冊資本作為其出資。 B.附件33（指靖江糖廠的批复）：第一、該批文與現存擋的原始件（見補充證據2）不一致，對其客觀性表示異議；第二、該批文不能證明對方所要證明的問題：該批文也僅僅是列舉了我調減持股比例的理由。強調這一持股比例的調整，沒有導致國有資產的流失。顯然該批文沒有批准股權無償轉讓，更沒有批准EA可以無償地將我方的註冊資本用作其增持16%股權比例的出資。靖江市財政局的證明，也非常清楚地說明這一點。 C.對附件34表示異議：該證據是對方通過不正當的手段取得，江山公司對此進行了聲明和否認。該證據缺乏客觀性和合法性，不具有證據效力（見補充證據3）。在我方補充提交的這份證據中，江山公司除了否決了對方附件34的證據效力之外，還特別強調EA增持16%的股權比例的對價，應當以體現1997年股權重組協議的、經過批准的、江山製藥的合同和章程的約定為準。 （本處引入的三個證據，在第十六章中的真假文件和黑拳頻出已經提及） 9．1997年重組與1995年入股行為無關 EA之所以能夠投資1000萬美元而取得12。6%的股權，完全取決於當時江山公司非常驚人的投資回報率和該公司的合理的投資決策。 1995年之前，EA的實際控制人與我方共同投資組建了江源熱電，作為江山公司的能源配套企業。因此，EA的實際控制人當時對江山公司非常驚人的經濟效益和良好的市場前景非常清楚。 1993年、1994年江山公司的年平均資本收益率為144.04%，當時，EA投資即使溢價，約2011年便可全部收回所投入的1000萬美元，在江山公司25年合營期限，EA尚有17年的純收益階段，這無疑對EA具有極強的吸引力。 如果EA出資1000萬美元取得12.6%的股權是以1740萬美元債務由其他股東承擔還款後，將其中196.3萬美元記入實收資本，其餘轉為資本公積為前提條件的話，那麼當時合營合同約定的江山公司的註冊資本就不是2606.61萬美元而是2802.91萬美元，投資總額就不是4980萬美元而是6720萬美元。 而在1995年EA投資進入江山公司時的合同、章程以及外經貿部門的批復中都明確約定：註冊資本是2606.61萬美元，投資總額是4980萬美元。 EA堅持在這一註冊資本之外，強加給包括我方在內的其他股東的出資義務，不僅違法而且荒唐！其主張更是缺乏法律基礎和證據事實！ （這一段很迷惑人，第一部分是假定收益不變，那麼強調溢價入股合算，不應該再另有義務，實際1995年江山就出現巨虧，所以真實談判不是參考這個指標。中糧也不是冤大頭，哪能完全不考慮市場因素，是結合5000噸VC擴建項目整體談判的。 第二部分是擺迷魂陣，因為1994年江山合同本身就規定其他三方股東要多增加出資196.3萬美元，只要對比1993年江山合同就能發現這個事實。至於股東增加出資並不增加投資總額，等於調整資金來源，是用自有資金換了銀行貸款） 10．董事會證據異議 針對出資問題所附的三董事會決議，華源進行質疑： A、沒有原件，缺乏客觀性； B、缺乏合法性和關聯性，股東從合營公司分得的紅利，如何處置，屬於股東的權力，董事會無權作出決定； C、投資多少，多少進註冊資本，多少作為資本公積金，應當屬於中外合資合同的範圍，屬於股東之間協議的內容，不屬於董事會決策的範圍，董事會無權對此作出決定。 特別是在國有控股的合資企業中，董事會超越職權、超越合同、超越法律的規定，未經國有資產管理部門批复而處置國有資產的行為，都是違法的，因此都屬於無效行為。 上述董事會決議如果是真的，則表明江山公司的董事會可能曾經有過越權的不正常狀態，其決議也因此而無效。 （為了否定這些證據，不惜對自己的董事也潑污水，太絕了！） 點評：華源第一次補充陳述對出資問題的系列證據全面進行反駁，並且有相應的證據支持，是出資問題最後誤判的一個重要原因。董事同意權和股東同意權的分離是經典的法律論述。