第109章 江蘇華源的代理詞

4月19日，江蘇華源提交一份厚厚的《代理詞》，剪輯幾點： 1．剝奪董事行使合法否決權 董事會是合營公司最高的權力機關，對合資公司股權轉讓表示意見屬於董事合法表決權，申請人要求裁決我方同意其股權轉讓，是剝奪我方委派董事行使合法否決權，此請求違背章程、法律規定，也超越仲裁庭職責範圍。 2．沒有高於江山公司的淨資產值。 按照EA與RT所籤的股權轉讓協議中所引用的江山公司2003年3月31日的資產負債表，江山公司淨資產賬面值約為3億元，而協議上約定的只有8400萬元，遠低於江山公司的賬面淨資產值，顯然，要求我方放棄優先購買權的條件不具備。 3． “相互”指代不明確 我方認為，“其他股東相互”放棄優先購買權是指我方與江蘇醫保、新蘭公司之間就受讓RT公司的股權，如果有一方主張優先購買權，其他兩方放棄優先購買權，而非指我方、江蘇醫保、新蘭公司對EA公司放棄優先購買權。

江蘇醫保的證明也表明了這一點：江蘇醫保當時放棄優先購買權不是基於上述章程和合同條款的約定，而是當時公司自身經濟狀況不景氣，江蘇醫保還特別強調，當RT向EA轉讓股權時，江蘇醫保應享有優先購買權。因此，RT向EA轉讓股權時不給包括我方在內的其他股東以優先購買權，與其所依據的合同和章程的條款本身就存在衝突（江蘇醫保的援助在這裡用上一次）。 4．侵害了我方的同意權 合資法規定：合營者的註冊資本轉讓必須經合營各方的同意。 優先購買權與同意權在合資法和公司法中，是既有聯繫又有區別，不能相互等同和替代的兩個權利。 合同中關於註冊資本轉讓須經董事會一致通過的約定，既是我方擁有同意權且沒有放棄同意權的依據，也是從另一個方面表明，註冊資本轉讓中同意權與優先購買權行使和放棄的關係：即優先購買權放棄與否以及放棄的條件和範圍取決於同意權。不同意轉讓，就必須行使優先購買權，不行使優先購買權，就必須同意轉讓。不能既否決其同意權，又限制其優先購買權，否則就使優先購買權的放棄變成絕對的無條件的放棄（這是開始把同意和配合概念分開，高招！）。

5．董事無權處置股東優先購買權 當事人無權用約定來修改法律關於同意權和優先購買權的規定。 一個股東是否同意轉讓以及是否行使優先購買權，必須針對具體的股權轉讓，權衡該轉讓對自己在公司的持股地位有無影響，結合自己在公司持股的目的，綜合考慮後作出的具體的意思表示。 股東之間不能抽像地、無條件、無限制地約定放棄優先購買權，否則是用合同或者章程的約定來修改法律的規定。 特別值得強調的是，無論是江山公司的章程還是合資法、公司法，都沒有賦予董事處置股東優先購買權的職責和職權。 6．非法結果和狀態 如果允許上述約定既剝奪我方的同意權又限制我方的優先購買權，將會造成如下非法的結果和狀態： A．等於要求我方無條件放棄優先購買權，其結果將可能影響我方在合營公司的控制權和控股權，對我方的合法權益造成嚴重損害。

B．未經國有資產產權部門的批准，改變國有企業——江蘇華源在江山公司的控制地位，將違背公司法第4條的規定，損害國家利益。 C．如果導致EA控股江山，將違背合資法實施條例中關於遵守國家產業政策和外商投資產業指導目錄的規定，違背國家行政主管部門為此而作出的行政批复。 7．無效約定 合同、章程關於放棄優先權的約定，是申請人詐欺的結果，我方股東當即就表示了強烈的異議，該約定應屬於無效約定。 A． EA與RT利用我方同羅氏合作的意願，佯裝與羅氏合作，動議修改合同和章程，其實在合同與章程修改前他們就已背著我方與第三方商定股權轉讓。 B．我方針對EA與RT的欺詐提出強烈的異議並且申請仲裁。

C． EA與RT承諾維持我方在江山公司的控股地位，詐欺我方撤銷對修改合同和章程的異議以及仲裁。 2003年12月28日，上海銀河賓館會議紀要，EA與RT的股東承諾以停止股權轉讓、維持江蘇華源在江山製藥的第一大股東的控股地位為條件，要求江蘇華源撤銷商務部的審批異議和仲裁申請。 我方撤銷異議和仲裁後，2003年4月4日商務部批復同意江山製藥修改合同、章程，而EA與RT不但不履行其承諾，反而於4月24日發出《股權轉讓告知書》，4月25日提出《召開董事會提議書》，要求改組董事會，並以自己是第一大股東的身份，就江蘇華源對江山製藥的財務並表提出異議。 上述這一過程和結果未徵得我方同意，我方也不知道更沒有任何表決和否決的機會。這既違背公司法中關於有限公司人合的特點和法律原則，又是EA與RT同第三方香港中聯惡意串通的結果，嚴重損害了我方的控股利益。

根據合同法第52條第1款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的”和第2款“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”所訂立的合同無效的規定，上述約定屬於無效約定。 8．為什麼叫股份重組 1997年股權轉讓的內容、性質……我們認為： A．所謂股權重組或者股權轉讓，重組和轉讓的是持股比例。轉讓持股比例是1997年股權重組協議中股權轉讓的真實含義； B．取得持股比例的一方要向江山製藥支付合同約定的對價，減少持股比例的一方，將從江山製藥收回其相應的註冊資本。不存在無償轉讓股權和無償取得股權的問題； C．股權轉讓不是直接進行的，而是通過江山製藥來進行，這就是為什麼叫股權重組協議的原因。

9．不存在贈予情況 對方在庭審中，一方面承認沒有出資，另一方面居然聲稱不出資，通過贈予也能取得股權。但是整個庭審中，對方並沒有出示任何有關贈予的協議和批准文件。事實上，靖江市國資局的批文從未批准過國有資產可以贈予或者無償轉讓，相反倒強調沒有發現國有資產流失的情形，即說明批准的是有償轉讓。 我們專門調查了靖江市財政局，該局也證明當初股權轉讓是有償轉讓，不存在贈予等無償轉讓的情形。 （此處華源又附了一份靖江市財政局的證明文件，文件落款日期為2004年2月28日，顯然華源早就希望對方說贈予，反請求故意不提無償，中糧一提贈予也可以，正好掉到華源的陷阱，這時華源再拿出早已準備好的證據，說不存在贈予。從這點看，不提贈予更好，一提就給對方找到攻擊藉口，反而偏離主題）。

10．1994年協議無效 1997年股權重組協議與1994年內部協議之間缺乏關聯性。即使存在關聯關係，也因1994年的內部協議與合同和章程的約定相衝突，且其內容違背法律的規定，又沒有經過批准，屬於無效協議。 A． 1994年內部協議沒有經過批准，違背合資法第2、3條的規定，不能生效。 B． 1994年的內部協議與合同的規定相衝突。合資法實施條例規定：“合營企業協議與合營企業合同有抵觸時，以合營企業合同為準”。這裡的“協議”是指經過批准的協議，經過批准生效的協議尚且如此，更何況1994年內部協議並未經過批准，尚處於無效或者沒有生效的狀態，其效力當然不能對抗合營合同的規定，兩者的內容有抵觸時，只能以合營企業合同為準。

C． 1994年內部協議的約定違背法律規定。合資法規定：“合營各方按照註冊資本的比例分享利潤和分擔風險及虧損。”顯然，上述內部協議中關於EA不承擔1740萬美元的銀團貸款和5000噸VC生產規模的固定資產的超預算投資，以及在此基礎上分配利潤的約定與法律的上述規定相衝突，屬於無效條款。 華源另外還提交一份《質證意見》，分14條對EA和RT提交的24個文件提出異議，同時以一份《關於反請求的規範性表述和說明》修正了反請求的內容。 點評：華源嚐到了把水攪渾的樂趣，這次發動更大規模的文件戰，《代理詞》正文20頁，附件44個，合計300頁。