第108章 EA和RT第一次補充陳述

華源的答辯兼反請求把簡單問題複雜化，附件故意搞得很多，在開庭的時候就已經把仲裁庭搞糊塗了，導致雙方打了個平手。接下來雙方進行多次補充陳述，華源繼續擴大戰果，把問題搞複雜，豐原被迫逐條反駁，中糧因為害怕敗訴也多次闡述出資，結果補充陳述變成大規模的文件戰。 補充陳述中由於文件內容和附件太多，本章只剪輯一些有新意、不重複的精華內容供讀者欣賞。 4月14日，EA和RT提交了《第一次補充陳述》，剪輯幾點： 1． “相互”的理解 仔細分析江蘇醫保和新蘭公司《承諾書》的措辭和發送對象，我們認為： A．該承諾函發給了EA公司，說明江蘇醫保和新蘭公司是按照合資合同的約定，向EA公司表示放棄優先購買權的。如果江蘇華源對“相互”的解釋說法成立的話，則江蘇醫保和新蘭公司應當向江蘇華源，而非EA公司發出放棄優先購買權的函，但事實上沒有。

B．江蘇醫保和新蘭公司在承諾書中均明確說明是依據合資合同和章程的規定來配合完成股權轉讓的，說明在這種情況下對發生於股東之間的股權轉讓予以同意，是合資各方的合同義務。 需要補充說明的是，2004年4月9日，我們向陳浩然先生作了《談話筆錄》，陳浩然董事再次對放棄優先購買權的情況作了確認。同日，我們曾向孔智先生作了《談話筆錄》，孔智先生對放棄優先收購權的理解作了與我們上述分析一致的說明。 2．不低於淨資產的理解 股權轉讓條款中關於不低於淨資產的表述也符合目前通常的表述慣例。如《國務院辦公廳轉發國務院國資委關於規范國有企業改制工作意見的通知》第六條“定價管理”中規定：“上市公司國有股轉讓價格在不低於每股淨資產的基礎上，參考上市公司盈利能力和市場表現合理定價”。

難道說上市公司的國有股轉讓只要不低於幾塊錢就可以了？ 顯然不是的。這裡的轉讓價格，顯然應當理解為“每股轉讓價格”。因此，江山公司合資各方在股權轉讓條款中的表述是符合目前的表述習慣的。 在我們向陳浩然、孔智兩位董事所作的《談話筆錄》中也有與此一致的、非常清晰的說明。 3．股權轉讓條款是各方股東真實意思 江蘇華源曾向外經貿主管部門和仲裁機關提出：EA公司和RT公司修改合同是為了滿足買方日後控制江山公司的目的。可見，江蘇華源對於合同章程修改的含義和後果非常清楚，江蘇華源也採取了中國法律允許的所有的法律救濟手段。而江蘇華源後來撤回有關報告及仲裁申請，亦表明了其對合資合同章程修改對其可能產生的所有的法律後果的接受和認同。

江蘇華源本來有兩次合理的機會：一次是有權拒絕簽訂合資合同和章程，使其不成立；一次是有權通過行政手段和仲裁手段，撤銷合資合同和章程，使其不生效。江蘇華源稱自己是“中國華源集團有限公司（中央大型直屬企業）下屬的子公司”，這樣一家公司，卻屢次以受欺詐、蒙蔽、誤信等為由，否認簽訂合同出自其真實意思表示，顯然是不能令人信服的。 4．股權轉讓條款合法有效 首先，股東的優先購買權和任何民事權利一樣，可以行使，也可以放棄。優先購買權可以在股權轉讓發生時明示或默示地放棄，當然也可以根據合同當事人的約定予以放棄。完全否定股東優先購買權的條款當然是無效的，但是放棄優先購買權的條款，正是在承認優先購買權的基礎上做出的，完全是當事人對自己民事權利的處分。

其次，股權轉讓條款並未概況性地、籠統地全面剝奪其他股東在股權轉讓時的優先購買權，沒有違反法律的強制性規定。仔細分析該條款，股東可以在以下兩種情況下行使優先購買權： A．股東同意一方股東向股東以外的人轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權； B．股東之間的股權轉讓，如果轉讓價格低於相對應的合營公司的淨資產，則其他股東仍有優先購買權。 第三，江蘇華源引用了《緊急通知》和《通知》，並稱：法律法規對國有控股權的取得、出讓或者發生變化，有特別的要求，股權轉讓條款關於放棄優先購買權的約定無效。我們認為，股權轉讓條款既沒有違反《公司法》、《合資法》及其《實施條例》外，也沒有違反任何其他適用的法律和行政法規。原因如下：

A． 《緊急通知》和《通知》在任何意義上，都不是法律和行政法規，而司法機構和仲裁機構只能依據法律和行政法規來確認合同的效力。 B． 《緊急通知》適用的全部是新設外商投資企業的審批，與本案訟爭的情況完全不適合。就此，請詳細閱讀該《緊急通知》的全文。 C．國家國資局的《通知》也不是規章。根據《規章制定程序條例》，規章一般應當稱作“規定”或“辦法”，由部門首長簽發。即使在《規章制定程序條例》沒頒發的1995年或此之前，國家國資局的規章，都是以《中華人民共和國國有資產管理局令》的形式發布。因此，以一個不是規章性質的《通知》否定合同效力，更是依法無據。 D．江蘇華源在引用該《通知》時，故意竄改了其文字，將“數額較大或影響中方控股地位的，應由監督機構或企業主管部門審批，並報國有資產管理部門備案”改成了“審批”！

5．在股東已經同意股權轉讓的情況下，其委派的董事是否可以反對？ 和一般的有限公司不同的是，合資企業不設股東會，董事會是其最高權力機構，由合營各方委派和撤換。因此，在合營企業中，尤其是類似本案股權轉讓的情況下，股東的意志系通過其委派的董事體現，董事從法律上說，不存在有別於股東的意思表示（因為股東可以通過撤換董事來反映自己的意志），也不享有超越委派其的股東的更大更廣泛的權力。 法律不可能允許這種情況出現，即：一方面股東已對股權轉讓予以同意，另一方面又賦予其所委派的董事在董事會上的反對權。因此，其他股東應當指示其所委派的董事，對此等股權轉讓投贊成票，否則，該股東即違反了其約定義務。 我們所說的強制其履行，並非要求仲裁機關強制股東或其委派的董事在董事會決議上簽字，而是以具有準司法性質的仲裁機關發出支持申請人請求的裁決書的方式，代替相關決議。這在司法實踐中已有先例。

如果江蘇華源的觀點成立的話，發揮到極致，就是不管股東做出過什麼樣的同意股權轉讓的書面意思表示、不管做出過什麼樣的書面放棄優先購買權的意思表示，只要這樣的意思表示，沒有被遞交到股權轉讓的報批文件中（甚至是已經報批但尚未獲得最終批准前），股東就可以任意反悔、撤回、否定，那麼，正常的商業交易將何以進行？ 這樣對“同意”的機械的理解，難道符合立法的本意和宗旨麼？ 6．034號函的分析。 在開庭時，江蘇華源曾當庭出示034號函，通過該函試圖說明，江山公司1997年股權重組違反了“在中方投資者保持控股”的前提，因此，應當無效。 我們對該文件分析如下。 A． 034號函是外經貿部發給江蘇省外經貿委的，收文方是江蘇省外經貿委，而非江山公司或本案的申請人或被申請人中的任何一方。因此，其性質系國家審批部門之間的往來文函，而非對江山公司或江山公司股東某種行為的批复。

B． 034號函反映，江蘇省外經貿委獲得了外經貿部的授權，有權對江山公司轉股事宜進行審批，即，對於1997年江山公司股東之間的轉讓股權事宜的國家有權審批機關為“江蘇省外經貿委”。 C． 034號函中“特委託你委審批江山公司此次轉股事宜”反映，該函僅具“一事一議”的特定效力，系針對該次股權轉讓事宜。 D． 034號函反映，在江蘇省外經貿委對於該股權轉讓事宜進行審批之後，只需將全套文件報外經貿部“備案”，而非“審批”，正如上段所述，有權審批機關是“江蘇省外經貿委”。 E．在開庭時，江蘇華源曾當庭出示蘇經貿資第1119號批复，對1119號批复及其與前述的034號函的關係我們分析如下：

江蘇華源企圖以034號函否認1119號批复的效力是不應獲得支持的。對於EA公司通過受讓其他股東轉讓的股權，從而增持江山公司股權的行為是否同意，其審批機關是“江蘇省外經貿委”，1119號批復是在034號函之後做出的，因此，在1119號批复做出後，034號函的效力已經完成，對日後的情況不再具有繼續的約束力。 F．無論034號函是否有效，也與本案無任何關係。本案當事人所訟爭的問題是作為江山公司的股東是否應當按照合資合同規定配合履行有關手續，至於EA公司收購RT公司持有的江山公司股權是否能夠獲得批准，則是該項申請進入實質性審批階段後才可能獲得結果，江蘇華源顯然不應當以其主觀臆測的結果來拒絕當履行其合資合同義務，即此次收購能否獲得批准是政府主管機關的職責，不是江蘇華源的職責。

7．1994年股權重組與1997年股權重組是有有機聯繫的，亦有充分的事實表明EA公司對獲得該16%股份是給付了對價的。 江山公司召開的二屆四次董事會決議明確規定：“為使公司繼續健康有序的發展，根據1994年重組協議書，原合資三方一致同意於1996年9、10、11月份按原投資比例分三期向合營公司注入590萬美元資金。” 二屆五次董事會決議對1994年重組協議書再次予以了肯定：“根據1994年重組協議書的有關規定……董事會一致同意合資公司在計算EA在1996年度的實際應承擔的虧損時，須扣除1740萬美元銀團貸款的利息906.54萬元，即EA在1996年度應承擔的虧損為291.62萬元。” 上述文件表明，江山公司董事會決議與1994年重組協議的內容是完全一致的。 二屆五次董事會決議中作了調整，即將靖江糖廠、江蘇醫保、鐘山公司向江山公司無償注入590萬美元的內容，調整為該三方按原比例借款給江山公司，在江山公司經營狀況好轉後，歸還給該三方股東。 由於這一調整減少了江山公司590萬美元淨資產，為避免因此損害EA公司的利益，本次董事會決議特別明確規定“在歸還此部分借款時，同時考慮對EA公司同比例補償”。 應該說，該次董事會決議雖對1994年重組協議書及二屆四次董事會決議的內容進行了調整，但並未構成對EA公司權益的實質性損害。 1997年5月22日，江山公司四方股東簽訂1997年重組協議書時，1994年重組協議書及相關董事會決議的內容被根本改變了……EA公司獲得江山公司16%的股份是給付了靖江糖廠、江蘇醫保和鍾山公司相應對價的。 ……EA公司無須為此另行支付任何價款或資金的事實，從靖江糖廠、江蘇醫保分別寫給靖江市和江蘇省國資局的申請及批复亦可得到充分證實。 （此段後面把兩份從商務部取得的文件內容全部輸入，但是沒有對計算公式進一步分析，這導致仲裁庭沒有看懂，認為這兩個文件沒有說明什麼。） 8．1994年重組協議書是有效的協議，對江山公司四方股東具有約束力。 A.1994年重組協議是江山公司四方股東經過充分協商後簽訂的，體現了當事人的真實意思，也體現了公平和誠實信用的合同法基本原則。 ……如果靖江糖廠、江蘇醫保和鍾山公司沒有做出這一承諾或者這一承諾無效，EA公司以大比例出資作為資本公積也就喪失了前提和基礎，這既不符合四方當事人的真實意思，也違反了公平和誠實信用的原則。 B.1994年重組協議書的內容在江山公司二屆四次董事會和二屆五次董事會上以董事會一致通過的決議方式獲得了確認，並在公司實際運作過程中得到四方股東和江山公司的遵守。 C.1994年重組協議書並不違反中國法律，也未從實質上變更江山公司合營合同的內容，沒有損害江山公司、江山公司債權人以及江山公司其他相對人的利益，即使未報原審批機構批准，亦不影響其對四方當事人的效力和約束力。 9．江蘇華源反請求要求支付價款和要求增資到位是相互矛盾的，也是缺乏事實、法律和合同依據 事實表明，EA公司獲得16%的股份系通過股份轉讓方式完成的，在此次股份轉讓同時，在江山公司註冊資本未變且該註冊資本已於1995年全部出資到位情況下，不存在EA公司重新對江山公司增資的情形和空間，也不存在以資本公積轉增註冊資本。 對此，江山公司在2004年4月2日做出明確說明…… EA公司在此重申，江蘇華源要求EA公司增資和要求股權轉讓款都是沒有根據的，且後者當然亦超過了訴訟時效。 10．關於資產評估問題。 根據《外國投資者併購境內企業暫行規定》和《外商投資企業股東股權變更的若干規定》這兩件規章，解決本案涉及的評估問題。 《若干規定》第八條規定：“以國有資產投資的中方投資者股權變更時，必須經有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估，並經國有資產管理部門確認。經確認的評估結果應作為變更股權的作價依據”。本案中，變更的是外方的股權，而中方，無論是江蘇華源還是江蘇醫保或新蘭公司，其股權都沒變化，也沒有因此稀釋或攤薄，因此，不需要進行資產評估。 《暫行規定》第八條規定：併購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。請注意，這裡所說的當事人，是指中外雙方當事人，而不是本案交易雙方都是境外公司的情形。 第八條還規定：禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。實際上，評估的目的和以往防止國有資產流失不同，是為了防止向境外變相轉移資產。 結合國家有關中外合資、合作的資產評估法律、法規和規章來看，中外合資、合作中資產評估的目的是： A．防止國有資產被低評或外方資產被高評，導致國有資產流失； B．禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權，以變相向境外轉移資本。 而這兩種情況完全不適用於本案EA公司和RT股權轉讓的情形。因為作為兩家境外公司，其股權轉讓不涉及其他三家中方股東的股權變化，也不是以中方股東為交易對象，不涉及國有資產流失問題。同時，其資本已經是境外資本，也不涉及向境外轉移資本的問題。 因此，在法律、法規、規章沒有規定中外合資企業外方之間相互轉讓股權需要資產評估以確定價格，且合資企業各方也沒有就此有任何約定的情況下，EA公司和RT公司以江山公司的資產負債表為基礎確定轉讓價格，實屬合法。 點評：EA和RT《第一次補充陳述》正文28頁，附件26個，為了減少仲裁庭的閱讀量，特意把重複的附件不附，只附了新增附件8個，16頁。