第98章 能不能放棄？

劉永康：關於優先購買權是否可以約定放棄？我們認為優先購買權是一個可以放棄的權力。 1．在被申請人提交的仲裁文件答辯中，他指出了一個事實，本案申請人EA和RT是受同一控制人控制的公司，這個事實在被申請人去年提交仲裁時已經明知。那麼結合我們的看法，有限公司是人合公司，在沒有經過其他股東同意的情況，向股東以外的第三方轉讓股權，對公司人合的性質會有影響。 EA和RT是同一控制人，在合同簽訂後，被申請人已經明知，即使本案股權轉讓成功，實際上對合營公司的人合性質不影響，還是那幫人。影響的是董事長是由第一大股東委派，沒有改變公司的人合性質。 2．關於董事會決議和合資法是否衝突。我們所要求的本案仲裁申請，可以具體分解為：要求江蘇華源以股東身份同意股權轉讓，放棄優先購買權；要求江蘇華源促使所委派的董事在董事會上表示同意；要求江蘇華源履行中國法律法規所要求、為了獲得股權轉讓批准一切行為。

要求有一定的作為和不作為：作為就是配合轉讓行為，不作為就是放棄優先購買權。我們認為，如果說股權轉讓價格符合合同約定，在這種情況新蘭公司、醫保公司和江蘇華源都賦有合同約定義務放棄優先購買權，並且配合辦理手續，與相互銜接沒有關係。 段天慧：對方你在回答問題時，不要代表我方的意見，說什麼對方已經認同，我表示異議，我全面回答不避重就輕。 第一，1997年的批復和2002年的批復之間關係問題，涉及保持中方控股前提的法律效力，2002年批復是繼續以前的，與1997年關於中方控股是不矛盾的，2002年的批复沒有否定以前批复的效力。 第二，講到轉讓到底是以賬面淨資產，還是以高於賬面淨資產，就可以判斷章程高於淨資產的概念。

1．首先股權轉讓，按法律規定轉讓價肯定是以評估價轉讓，法律法規明確禁止賬面值轉讓，正是因為這個原因要高於淨資產。 2．講到相互指代問題，對方繞開這個問題，說我們提出仲裁就表明我方對“相互”這個詞的認同。這個是強詞奪理，我方提出仲裁的依據，是說合同章程修改無效，並不是講這個“相互”。 仲裁庭問到，董事會你有沒有權力約定股東放棄優先購買權，很簡單，你翻開江山公司合同和章程關於董事會權力，不在董事會職權裡面，所以你以董事會決議來約定股東放棄優先購買權，這個肯定與法律衝突。 3．講到合資法第四條註冊資本轉讓必須要徵求股東的同意，對方提出所以我們才約定了，對方也承認放棄優先購買權是在一定的條件。這個條件很簡單，你的前提條件是在不損害我的利益下，我才放棄優先購買權。在損害我的利益問題時，我還應不應該放棄優先購買權？

4．講到股權轉讓，應該先形成董事會決議，再由股東簽字報批。 對方的理解，董事會的董事在行使權力，可要可不要的，只要我股東同意了，你董事就必須同意，這個理解是錯誤。章程是“憲法”，董事會就有權力，正是這個原因，你要求仲裁庭來裁定剝奪董事所享有的權利，來支持配合你的轉讓行為，來損害股東的利益，顯然在法律上、在道理上根本站不住腳。 對方講到同一個人控制的事實，你不否認。那我問你，是哪個人控制？是原來股東的股東，還是原來股東以外的股東？ 如果是原來股東以外的股東，你這個同一控制人，是內部人還是外部人？你這個做法是否曲解原來的初衷？ 你不是中糧和鍾山，你是安徽豐原集團，而EA和RT都是空殼公司，你也知道有限公司是人合公司，你的實際控制人都換了。

對方說你董事行使權力，你開會的時候你要配合，怎麼配合？你對我轉讓行為，你可以放棄可以贊成啊，我想問我能不能反對？ 你的意思是我不能反對，如果我不能反對，那麼你是否限制我董事的權力呢？所以我們認為對方觀點明確欠缺，與法律規定有衝突。 高敏：還有一個問題沒有回答，我問了雙方當事人轉讓2%股權是1個億，轉讓部分股權也是1個億，申請人回答是對應的淨資產，那你的概念呢？ 趙光明：這個我補充，這一條在修改的時候表述不清，可以理解為對應的百分比，也可以理解為全部的淨資產。 高敏：我還是想問一個，我就是不明白，如果說2%的股權轉讓有對應還有的可說，如果80%，在這個表面上我實在看不出，有個對應的意思。你明確地說不低於合營公司的淨資產，那你合營公司淨資產是個什麼概念？如果對應，你給我找個證據出來，合營公司對應的淨資產，這一點我是看不明白。

段天慧：我想很明顯，合同上明確約定的，轉讓價格不低於江山公司淨資產，那就是江山公司全部淨資產，我們想要強調的是不僅僅是賬面淨資產，而且是評估的全部淨資產。 高敏：雙方陳述，就這個問題，還有沒有要說？ 江泰：我還有一個問題，你這個修改方案裡面，第13條有一個很重要的改變，原來寫“股權轉讓須經另四方同意，並報原審批機構審批”，現在修改後就寫“須經另四方同意”，沒有“並報原審批機構審批”這句。 我的問題與這有關，從被申請人一方來看，在修訂意見出來以後，你們至少有2次提出意見，說EA和RT有欺詐行為，它們股權轉讓沒有得到我們同意。 股權轉讓要經過外經貿部門審批是法定的還是約定的？這個條文是外經貿部門批的，劃掉的也是他們批的。為什麼這麼批？股權轉讓是不是可以不經它批？原來說要批是它批的，現在說不需要批也是它批的。怎麼來看這問題？

段天慧：第一股權轉讓，按照合資法規定必須報批才能生效。第二為什麼說有欺詐行為，在這以前，股東講好是與羅氏合作，成都會議為了配合與羅氏合作，修改合同章程。 後來我們發現修改合同和章程還沒有報批，香港媒體披露，EA和RT把它的股權轉讓給另一方，後來我們收到另外一方控股江山的通知，這時候我們就向外貿部門提出異議，原來合同和章程董事長是由甲方委派，現在修改的是由最大股東委派，從形式上看是內部股東轉讓，實質上是向外部股東轉讓，剝奪我們一個同意權問題。 高敏：說香港媒體看到報導，說轉讓給第三方，這是怎麼回事，有書面的嗎？ 段天慧：我們第一次向仲裁庭提交的材料有，包括改組董事會。 高敏：新的控制人是誰？

段天慧：是香港中聯，實質控制人是安徽豐原集團，他們要求改組董事會，我們有證據。 仲裁庭審閱反請求的一個附件——豐原的告知函。 高敏：這孫朝輝是誰？ 段天慧：這就是豐原集團的常務副總，和中糧、鐘山完全不是一家。 高敏：有沒有補充？現在11點半，申請人你全部收到材料，對材料的真實性有沒有異議？如果沒有提出了，我們基本認為你認定證據的真實性。到目前為止你們雙方當事人，沒有說對方提交的證據是假的。 關於質證的問題，我們過一下。從仲裁申請書開始，我們先談證據的真實性，至於你認不認，那是你的意見，如果說這是假的，你提出。 關於仲裁申請……關於成都會議決議。 我有一個問題，我看合同前面陳述不一致。 2001年合同修訂了2000年的合同，問題合同是對，但是你的章程不是這樣說的，問一下，這個合同和章程是不是一套？

現在能解釋就說，現在不能解釋的回頭給書面材料。前面這份才是你RT公司進來，到目前為止，雙方都沒有說RT不是股東，必然有個鏈條斷了，少了2000年合同。既然你現在都推到以前了，從頭到尾你給我補齊了，我想知道全過程。 RT進來到底是怎麼回事？所有股權轉讓都必須要經過外經貿委的批准。如果沒有批准，按法律規定都是無效的，如果說連母體都沒有了，後一步就很難進行了，尤其是外經貿委的批文、董事會決議。 關於股權轉讓的告知書、關於其他股東的承諾書，你們有沒有異議？承諾書你們有沒有收到？ 段天慧：他們的承諾我們沒有收到。 高敏：你們沒有收到，這裡面有個問題，相互之間的放棄，如果你們沒有收到……最後是董事長發出的傳真，沒有異議嗎？

那上午就這樣，下午反訴。你看，江老師、王老師？ 江泰：能不能快一點，上午搞完，12點還沒有到呢。 高敏：那也可以，雙方當事人都沒有問題吧！第一個本訴，雙方再總結一下。 段天慧：第一，我們認為這個合同第13條和章程第16條關於內部股權轉讓是無效的，因為這個條款約定違背合資法，合資法規定註冊資本轉讓必須徵得股東同意。董事會約定放棄優先購買權，超越了合同和章程關於董事的職權，損害了其他股東的控股利益，違背法律關於國有企業控股地位調整的批准，也違背了實施條例關於產業政策的規定。 第二，鑑於EA在1997年股權重組中，沒有按合同約定出資到位，它不能享有增持的股權，不出資就不能享有股權，我們有江山公司證明，說明EA公司沒有掏錢。因此，我們要求對股權調整。

車濤：第一，程序上，被申請人反請求超過45天時間。 第二，程序上，它提出答辯和反請求，反請求應該獨立，它把全部放在一起，既有答辯又有反請求，這四條哪條是反請求？哪條是答辯？沒有分清楚。 第三，實體上，關於無效的、違反合資法，根本沒有這方面的規定。關於外商投資指導目錄，這個限制並不代表不能外資控股，只是說要經過批准，國家沒有相應的規定，不能支持對方觀點。 另外關於無效的問題，實質屬於控股權之爭，條文是當事人真實意思的反映。 “其他股東相互”如果是按對方的理解，優先購買權並不是放棄了，就不存在控股權之爭。 關於淨資產，雙方的本意，淨資產就是所對應的淨資產，當時也沒有提出歧義，以前也從來沒有聽到這事，只是現在發生糾紛了，從正常的理解就是同比例。 我覺得要分兩個層次討論。 1．放棄優先購買權這一條到底在法律上能不能成立、有沒有效？ 2．在有效的前提下，我有沒有按約定去做，包括評估，是因為無效還是因為沒有按這個方面做？其他的增資問題由賀律師來闡述。