第96章 保持中方控股
高敏：關於剛才被申請人提到的保持中方控股的文件，我看了答卷，沒有，是不是沒有提交？
段天慧：關於中方控股的文件，我們事先沒有提交，帶來了。
段天慧遞交了一份文件，仲裁庭開始審閱。
這是一份什麼文件呢？原來是1997年外經貿部發給江蘇省外經貿會的函：
關於委託江蘇省外經貿委審批江蘇江山製藥有限公司轉股事宜的函
華源故意沒有提前提交這份文件，目的就是讓豐原不能提前研究，打突襲戰。
段天慧：
1．對方講到章程中董事會一致同意，申請人的意思董事會決議只是個程序，因為你說了配合就可以強制同意。我想強調章程所規定股東的權力，不是任何人可以剝奪的，你不能說董事會只是個擺設，這個沒有法律依據，不能剝奪股東根據章程所應該享有的決策權。
2．講到產業政策和中方控股，對方說不知道，你作為江山公司的股東，你應該知道。你看江蘇省外經貿委1119號的批复裡面，是根據外經貿資發034號文件精神批复，而外經貿委的文件明確規定：“請你委在保持中方控股的基礎上，嚴格按照國家法律、法規進行審定”。非常明確的。
3．講到價格問題，我們有權力對你這個價格進行質疑，因為你這個協議是不能對外的（指協議上蓋了防引用章），按照法律規定，你要報國家部門批准，要交稅的，而且按照章程規定，你也要通報我，讓我信服你的價格不低於淨資產，因為你們已經動議要改組江山公司董事會了。
4．講到評估的適用範圍，對方說國有資產才要評估，首先《國有資產評估管理辦法》第三條規定國有資產佔有單位發生資產轉讓應當評估，第四條明確講到中外合資公司，因為你這個轉讓涉及國有控股權的變化，你不能按賬面值轉讓，應該要按評估值，而且辦法規定，如果沒有評估，轉讓行為無效。
5．講到我轉讓股權和你控股地位有什麼關係？你要知道，你的股權轉讓是有我放棄優先購買權為前提的，而優先購買權是法律賦予我股東的權力，是維護我在公司的股東地位，我不能因為放棄權力，我喪失控股地位。
6．關於反請求，剛才有一位律師說是股權轉讓，而不是增資。這個誰講都沒有用，要按當時的合同明確約定為準，你增加16%的股權，你要拿出417.06萬美元作為註冊資本，另外再拿出254.51萬美元作為資本公積，以溢價方式來增加股權，合同規定的非常明確，而且這個合同已經批准，我們不能對抗合同明確的約定。
趙光明：我想補充一下，剛才對方代理人說，1997年重組不存在增資問題。我們提供1997年重組的江山合同中第十一條和第十二條，合同第十一條明確提出EA公司必須在1997年6月底增資到位，第十二條在1997年6月底EA公司必須把254.51萬美元作為資本公積注入，而對方說沒有增資行為，這不符合客觀事實。
高敏：我們重複的不說，有沒有新的？
劉永康：根據目前產業政策，維C是限制乙類，而限制乙類國家完全沒有說必須外商控股或者中方控股。即使是在限制類，也是有外商控股的，即使是在鼓勵類，也是有隻允許中方控股的，我們說在目前國家外商投資產業目錄，在我們維C產業國家沒有說外資不能控股。
車濤：我補充一點，剛才對方說，任何規定都不能對抗合同中明確規定，我覺得這話說得非常好。
合同明確約定，並不是說強求剝奪你的權利，我們就是根據最新的合同章程這一條來要求配合，這一條與合資法第四條不矛盾。合資法確實有一致同意，正因為有一致同意這句話，所以我們才安排在某種情況下我們一致同意，而且確實是雙方當事人的意思，法律也沒有禁止規定不行。
關於中方控股地位，當時外經貿部是具體事項批复，是針對具體的轉讓行為，並不是法律法規，況且你這個文批完後，EA加RT合起來已經是外方控股，雖然它們沒有合併，但是外資在江山實際已經控股。我們現在是申請合同章程中的一個民事權利，至於說產業政策和是否符合國家相關規定，那是在你配合完成手續後，我們在報批過程中，是國家主管部門的事。
我們不能把國家行政機關的權力剝奪，我並不是說這個合同一定有效，至於報上國家能不能批，它不批，我也不能說你違約，那是行政法規的問題。
段天慧：
1．維C產業目前對外方仍然是限制性的。
2．你說不限制，我把外經貿部這個批复給你看，為什麼批示保持中方控股？不錯，限制類裡面也可以允許外方控股，到底允許不允許？這個決定權在政府。江蘇省外經貿委是依據這個文作出批复的，它並沒有講不限制。因此既有法律規定，又有政府主管部門生效的法律依據，作為你增持16%的限制條件。
高敏：我插一句，凡是與本案有關的法律文件，其實我們都聽得很明白，雙方不必再爭，你們先說，講到沒有什麼，我們再問。
段天慧：違背法律的約定是無效的，行政權力、當事人的權利和配合，是在不損害自己合法權利的條件下。
江泰：我有一個問題，你們依據2002年的修改方案，和江蘇省外經貿委批的是不是都一樣的？具體來說你這個條款20條修改為9名董事，21條董事長是由最大的股東委派。外經貿委批復是8名董事，甲方委派3名董事，其中一名擔任董事長。這些都是不一樣的？我的意思是：修改方案究竟被外經貿部門是全部都批准的，還是只批准一部分呢？
高敏：江老師問題原因是，到目前為止雙方當事人提交的合同不全，比如說缺少RT後來進來的合同，我們現在審核的是2002年合同，這一扯又到了1997年批复，所以合同要補充全，至少能讓我們知道來龍去脈。
江泰：噢，這個批復是1997年的。
會場大笑，原來老泰斗文件沒有看清楚，用1997年的批复在核對2002年的合同，當然不一致。
江泰：這麼說全部都批了，那依據呢？
高敏：本訴是依據2002年的，但是反訴涉及1997年的。按道理，第一份合同搞完再談下一個，這一亂就容易搞錯。
江泰：對這部分的批件，完全批准的，你們沒有意見吧？
段天慧：這個批复裡面的關於放棄優先購買權，我們認為約定無效。
江泰：你就認為這個修改方案，這個都是你們蓋章簽字的，你們沒有任何保留吧？
趙光明：針對這個修改方案，我們專門有個董事會決議，有這麼一條，這次修改合同章程如果與法律法規相悖，以法律法規為準。
高敏：第一按外經貿委的批文，其他都以合同。本案核心是否放棄優先購買權，我有一些疑問。
1．修改合同中的第二款，以不低於合營公司的淨資產，我想問一下，不是特別清楚。轉讓全部股權是合營公司淨資產，比如淨資產為1000萬元，是否10%的股東轉讓價格也要1000萬元。那麼50%、80%的股權轉讓，是不是也按1000萬元，究竟如何操作？既然是約定，不僅是約束轉讓雙方，而是所有的股東是怎麼認定的。我是比較笨的，看了以後，簡直沒有辦法操作。
2．其他各方股東相互放棄優先購買權，不是特別清楚，被申請人說是其他三方之間放棄，申請人說是其他三方對轉讓方的放棄，這一點也希望說清楚。
3．關於放棄優先購買權，優先購買權確實是法律規定的，這個權力股東可不可以約定放棄？這是一個強制性權力還是一個任意約定的權力？涉及這個條款有效無效的問題。
4．關於合同是否有效，批文是合同生效的一個要素，但不是唯一的要素，比如是否違反法律規定，比如說欺詐行為，還可不可作為合同無效的理由？
5．法律規定合營公司董事會是最高權力機構，重大事項要由董事會一致決定，合同章程也這樣規定的，董事會要開會，要做出決議，雙方當事人必須同意。問題在於，法律規定應該一致同意的事項，如果有人不配合的時候，法律是否賦予仲裁庭有權強迫股東去要求你派出董事同意？
你拒絕召開董事會，會議開不成，我可以要求你參加董事會。但是達不成一致意見，有什麼用？仲裁庭可以決定必須參加董事會，但有沒有權力要求董事必須要同意？
劉永康：
1．關於股東之間以不低於淨資產轉讓，這到底是什麼意思？被申請人對淨資產沒有提出異議，主要是對“相互”有異議，雙方對這個事實上是認可的。通常企業改制時，我們說國有資產轉讓不能低於淨資產，實質是指不低於所對應的淨資產，而不是2%的股權也要對應全部淨資產。
2．關於“相互”兩個字，被申請人提出放棄是在其他股東之間的。我想這個歧義是不存在的，為什麼說不存在？這次仲裁為什麼其他兩個股東不來，我們提交了江蘇醫保、新蘭公司的兩份承諾。在這個承諾這兩個股東提到，對EA和RT轉讓沒有異議，他們與本案沒有利害衝突，他們配合是因為根據合同章程規定。
3．我想就華源在仲裁發生前的行為對這個問題的看法，曾經有個插曲，在合同簽訂後，被申請人曾經向外經貿委申訴，並提出仲裁要撤銷這個合同，這個插曲是與本案有關係的。在這個仲裁請求中，江蘇華源明確指出，合同修改目的是EA、RT為了股權轉讓，為了促使其他股東放棄優先購買權，為了江山公司的控股權，所以江蘇華源必須撤銷合同。從這個行為，江蘇華源向外經貿委申訴、申請仲裁，我們認為江蘇華源意識到按照這個合同，它負有放棄優先購買權的法律義務，並且交出控股權。
高敏：對誰放棄？
劉永康：對EA或RT，因為如果對其他股東放棄，它就不存在危及控股地位的問題。只有按我們這種理解，它才喪失控股權，它是意識到這個問題，所以提出仲裁。但是經過雙方的溝通，江蘇華源後來撤銷了仲裁。在合同簽訂沒有生效之前，它已經行使了中國法律所允許的一切法律手段，但是他們後來主動放棄了權利。