第26章 “憲法”隱患
股權轉讓價格達成一致後，收購江山就進入啟動階段，豐原首先認真研究了江山製藥的合同和章程，發現合營合同、章程有些條款，對收購後控制江山有很多不利因素。
中國的內資公司和外資公司遵循的法律體係是不一樣的，內資公司遵循《公司法》，公司章程是工商登記審批的必備材料，也是內資公司要遵循的憲法。
外資公司根據性質分為三種：中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業。這三種企業分別執行《中外合資經營企業法》（簡稱合資法）、《中外合作經營企業法》、《外商獨資企業法》。
江山製藥實際是假外資，因為中糧、海企、華源其實都是國有的，但是法律形式上是標準的中外合資企業，因為最初的一名股東鐘山公司是在香港註冊的國有境外公司，後期進入的EA公司和受讓鐘山公司股權的RT公司都是BVI公司，所以江山製藥遵循《合資法》和其配套的《中外合資經營企業法實施條例》（簡稱實施條例）
《實施條例》第十條規定：
本條例所稱合營企業協議，是指合營各方對設立合營企業的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關係達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業章程，是指按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。
合營企業協議與合營企業合同有抵觸時，以合營企業合同為準。
經合營各方同意，也可以不訂立合營企業協議而只訂立合營企業合同、章程。
法律規定合營企業有協議、合同、章程三種文件，這三種文件雖然側重點不同，但實際內容雷同很多。由於《實施條例》規定可以不訂立合營企業協議，所以多數合資公司只訂立合營企業合同、章程。
江山製藥一般同時簽訂協議、合同、章程這三種文件，但是上報國家有關部門審批只有合營企業合同、章程。
因此，合同、章程這兩種文件是江山製藥的憲法。
2001年1月15日修改的江山製藥合同和章程有四處規定：
1．優先購買權問題
任何一方要轉讓其全部或部分出資額時，須經另四方同意並報審批機構批准。一方轉讓其全部或部分出資額時，另四方有優先購買權。
這一條款構成一個法律障礙，豐原收購後，雖然實際控制江山52.38%的股權，但卻是通過兩個公司持有的，這在法律名義上仍然不能算是第一大股東，為了解決這個問題，豐原可以自己買自己，即EA公司收購RT公司所持有的江山的股權，但是股東直接轉讓江山的股權，必須要經過江蘇華源的同意，如果江蘇華源不同意，那麼轉讓無法進行。
如果江蘇華源同意股權轉讓，但是要求行使優先購買權，按股權比例分配收購，那麼RT的23.78%股權，按江蘇華源42.05%和EA公司28.6%分配，江蘇華源有權購買14.15%的股權，這樣江蘇華源仍然是第一大股東。
2．董事長委派問題
董事會由八名董事組成，其中甲方（指江蘇華源）委派三名，乙方委派一名，丙方委派二名，丁方委派二名。
董事長由甲方委派。副董事長二名，丙、丁二方各委派一名。董事和董事長任期四年，經委派方繼續委派可以連任。
這一條明確規定董事長是江蘇華源委派，如果不修改這一條，豐原即使完成名義控股，但是江山的法定代表人仍然是江蘇華源擔任，體現不出控股方的地位。
3．總經理委派問題
合營公司設總經理一人，副總經理三人，正副總經理由董事會聘請。首任總經理由甲方推薦，首任副總經理由甲方、丙方和丁方各推荐一名。
這一條“首任”表述不對，合資公司總經理的任期是四年，到2002年為止江山製藥成立已經12年了，孔智是乾了四屆總經理，但2001年江山憲法中還保留首任總經理的條款。因為孔智一直連任，所以股東也沒有計較這兩個字，但是實質上延續了第一大股東委派總經理的權力。
合資公司由於董事會決策是需要一致通過，這意味總經理具有較大的權力，總經理如果是華源委派，意味豐原實施不了戰略意圖。一個絕對控股的子公司，董事長、總經理卻都是第二大股東委派的，這能算控股嗎？
豐原作為產業投資行為，是不能接受的。
4．經營管理問題
董事會是合營公司的最高權力機構。董事會決定合營公司的一切重大事宜。對以下事項須董事會一致通過，方可作出決定：
1．合營公司章程的修改；
2．合營公司的終止、解散；
3．合營公司註冊資本的增加與轉讓；
4．合營公司與其他經濟組織的合併；
5．合營公司的經營方針、發展規劃、中層以上機構設置及人員總編制；
6．合營公司年度財務預決算、財務報表、審計報告和利潤分配方案；
其他事項須經董事會三分之二董事通過。
江山憲法規定，上述六類事項都是一致通過，但實際上一個公司除這六類事項外，也就沒有什麼大事需要股東操心了。前四項規定是《合資法》規定的，必須要董事一致同意，沒有辦法修改。而第五和第六項，是可以修改的，也是控股股東意志的體現，所以從控制江山角度考慮，豐原要修改。
《合資法》是1979年7月8日公佈實施，當時國內改革開放剛起步，一方面要保證社會主義公有製性質，要求中方控制企業，另一方面又擔心外國投資者不放心，害怕中方欺負外方怎麼辦？
所以《合資法》立法的精神是強調資合和人合兼顧，要求董事會一致同意，不讓大股東欺負小股東，體現中外合資雙方的平等性、一致性。
《合資法》79年版本：
第四條合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的註冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。
合營各方按註冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。
合營者的註冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。
第六條合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，在合同、章程中確定，並由合營各方委派和撤換。董事會設董事長一人，由中國合營者擔任；副董事長一人或二人，由外國合營者擔任。董事會處理重大問題，由合營各方根據平等互利原則協商決定。
董事會的職權是按合營企業章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題：企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。
正副總經理（或正副廠長）由合營各方分別擔任。
《合資法》在1990年和2001年進行修改，不再明確規定董事長必須由中方擔任，而是強調對等：中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。但是董事會一致決策、強調人合的精神仍然保留。
江山憲法是根據《合資法》1979年註版本製訂的，後期雖然多次修改但沒有徹底進行調整，比如2001年江山憲法中還保留首任總經理的條款。
《公司法》和《合資法》是不一樣的，《公司法》是以資合為主，強調是資本的話語權，修改公司章程只需要三分之二表決權通過即可，也就是說大股東控制一個公司67%以上的股權，那麼就可以單方面修改公司章程，對公司的控制是通過股東會來控制董事會，通過董事會來控制經理層。
《合資法》只有董事會，如果全部事項都一致同意不利於決策。
江山憲法中的問題是歷史延續造成的，最初的靖江糖廠股權比例為61.7%，處於絕對控股地位，大股東委派董事長和總經理是合理的，董事會一致同意的規定也保護了小股東的權益。但是隨著後期大股東股權稀釋、轉讓，股權相對分散，這導致公司發展缺少主導力量，各方股東都不願意增資。
注：江山製藥第一份合同和章程時間為1990年3月26日，是參考1979年版本的合資法，因為合資法是1990年4月4日第一次修訂。
豐原作為控股股東進入江山，當然希望強化大股東的權力。
點評：豐原對江山憲法研究是比較深的，而事實上正是因為合資法強調資合和人合的一致性，才導致出現江山爭奪戰，如果是公司法，就沒有這樣的精彩故事了。
註釋：
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