第20章 第十六章法律的非正式淵源

法律實證主義的基本錯誤之一，乃是它將其有關法律淵源的理論完全或幾乎是完全局限於那些被我們稱之為的法律正式淵源的範圍之中。這一錯誤須歸因於這樣一個事實，即法律實證主義把法律視為是國家命令，所以它主要從那些正式的律令和命令中尋求其淵源，而這些律令和命令則是由立法機關、制憲大會、法院或行政機關頒布或發布的。然而，有些實證主義論者，特別是歐洲大陸國家的實證主義論者，也願意在他們有關法律淵源的理論中給那種不會引起法律訴訟的習慣法留出一席之地；這種做法乃是對歷史法學派的一種讓步，後者在歐洲大陸，尤其是在德國，曾在相當長的一段時間中都享有著巨大的權威性和威望。 實證主義法學家和分析法學家確信，實在法制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規範體系，而且該規範體係為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案；他們還以為，他們已然找到了一種解決有關法律方法論基本問題的既容易且又令人滿意的方法。但是，當這種對法律制度自足能力的信念在19世紀和20世紀初期破滅之時，實證主義思潮便陷入了一個嚴重的困境之中。如果法律的正式淵源在某些案件中不能滿足法官需要的話，又如果發生了法律制度所不能回答的情形的話，那麼司法審判者為彌補法律制度的這種缺陷而可以訴諸何種手段呢？據此，我們將討論法律實證主義的兩位代表人物約翰·奧斯丁（John Austin）和漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）為解決此問題而提出的方法，並對他們各自論點的價值做一探討。

約翰·奧斯丁指出，在實在法不能提供如何指導和參考意見的情形下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，並創制能完滿地處理這個問題的新的規則。奧斯丁還指出，在製定這種新規則時，法官可以訴諸“各種淵源”，這些淵源包括：“不具法律效力但卻得到整個社會或社會某個階層公認的習慣、國際法標準、以及他本人關於法律應當是什麼的觀點（他所假定的標準、一般功利和任何其他方面的觀點）”。他認為，這種審判法肯定是溯及既往的。法官將新近制定的規則適用於過去發生的交易與事件，而這極容易導致這樣一種狀況，即人們會驚詫而沮喪地“發現法律把他們從未期望過的義務強加給了他們”。約翰·奧斯丁對這種狀況深表遺憾，並建議說，對法律進行廣泛的編纂乃是對付這一棘手問題的最為可欲的權宜之策。

對於法律中的空白問題，漢斯·凱爾森採取了同約翰·奧斯丁相似但卻並不完全相同的立場。象奧斯丁一樣，他也承認，體現於法律正式淵源中的實在法並不能明確地回答法院所必鬚麵對的全部的問題。也許會出現這樣的情況，即一方當事人在一起訴訟案中向另一方當事人提出要求或請求，而法官則發現，實在法對於是否應當允許這種要求或請求的問題並未做出規定。也許還會出現其他的情況，如法規或法律規則可能對訴訟中的爭點問題作了規定，但由於該法規或法律規則的措詞極為含混模糊，所以是否可以將其適用於正在審理中的案件，也會令法官感到不明確和極有疑慮。凱爾森就上述兩種情形分別作了討論。 凱爾森認為，如果立法者對於某種訴因是否可以成立的問題未做規定，那麼這種做法就必須被解釋為是對這一要求或主張的否定。凱爾森之所以主張這種解決方法，乃是因為他深信，任何人都不能要求其他人為一種行為或採取一種行為方式，如果根據實在法規則，後者並無義務這樣做的話。 “當法律規定人們承擔為某種具體行為的義務時，它乃允許人們在這些義務範圍之外享有自由。”凱爾森還補充說，如果衡平法上的考慮使法官認為這種要求是可欲的，那麼實在法當然可以在這種情形中授予法官以准許這種要求的權力。凱爾森把這種授權解釋為允許法官審判與法律規定相背的案件。 “法官可以把實際有效的法律適用於該案件——即用駁回訴訟的方法。然而，法官有權變更法律以使其適應一個具體的案件，或者說他有權使一個從前在法律上自由的人受到約束。”

在第二種情形中，亦即在法官有可能對一條規範做出兩種或三種導致不同結果的解釋時，法官在確定上述兩種或三種方法中何者為正確的方法的時候又可以獲得什麼樣的指導呢？凱爾森就此問題回答說，法律不為法官提供任何指導。 “從實在法的角度來看，要從幾個可能的解釋中選擇出一個解釋所能依據的標準是不存在的；也不存在那種可以被稱之為實證法律方法的方法，依此方法，在一項規範的幾種意義中，只有一種意義能被證明為'正確'的。”因此，在該規範的語詞所允許的框架內，對該規範所作的任何解釋在法律上都是確當的，而不論這種解釋是否會導致一種不合理的、不公正的、甚或荒謬的結果。 我們認為，奧斯丁和凱爾森的理論並未準確地反映法律生活的現實狀況，而且由於這兩種理論會產生危險並極具誤導性，所以應當加以否棄。約翰·奧斯丁所主張的那種觀點，即一個法官可以從其主觀信念中去尋求解決正式法律未作規定的案件的答案顯然是不正確的，儘管這種主觀信念可能是以社會功利之考慮或“任何其他”考慮為基礎的。這是因為除了正式法律以外，法官還可以獲得一些其他方面的指導（關於這一點我擬在下述章節中加以討論）；而且儘管這些指導不如實在法的許多規則那麼具體、那麼直接，但它們卻比法官依賴其無法控制的自由裁量權要可取得多。漢斯·凱爾森所宣稱的那種主張，即關於法律制定者就法院受理的案件中的訴因存在與否未作規定的情形，必須被解釋為否定原告要求的否定性規範，也是不對的。在沒有立法者俱體授權的情形下，法院也經常制定與現行有效的規定相類似的新救濟方法，並在法院認為拒絕給予某種救濟為不公正的時候准許救助。關於允許給予未經實在法規範授權的救濟形式方面的例子，主要是曼斯菲爾德（Mansfield）勳爵對“摩西訴麥克法蘭”（Moses v.Macferlan）案的判決（該判決擴大了準契約的範圍），以及美國最高法院對“國際新聞社訴美聯社”（International News Service v.Associated Press）案的判決，該判決則在不公平競爭法方面做出了劃時代的創新。儘管凱爾森進一步宣稱，從法律本身的觀點出發，對一條法規或其他為某一規範中的措詞所認可的法律淵源所作的任何解釋都必須被視為是正確的，但是應當指出的是，嚴肅認真的法官多半都未關注這一建議，而是把採用一種符合理性、公平和法律制度精神的解釋視為是他們作為法律機關的義務。

那種較為激進的法律實證主義觀點很容易導向法律解釋上的虛無主義，而這種虛無主義則使有關法律非正式淵源的理論變得不僅是可欲的而且是絕對必要的。現在我們已然知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支零破碎的，而且它的規則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是不管怎樣，它們還是給法院裁決提供了某種程度的規範性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。如果沒有法律非正式淵源的理論，那麼在確定的實在法規定的範圍以外，除了法官個人的獨斷專行以外，就什麼也不存在了。如果在正式法律不能給法官提供指導的情形下，法官可以根據他自己認為是可欲的考慮去製定法律，那麼正如奧斯丁所指出的，法院判決就會常常取決於法官在政治上的保守傾向、抑或自由傾向、抑或激進傾向；取決於他在立法方面是信仰傳統還是信仰改革；取決於他是資方的朋友還是勞方的朋友；取決於他是傾向於強政府還是傾向於弱政府；亦取決於他所具有的主觀信念。這顯然是一種不可容忍的狀況，因為這種狀況會削弱法律權威性所依憑的基礎，並會在一段時間以後導致司法危機。

羅斯科·龐德（Roscoe Pound）在其撰寫的“司法判決理論”（The Theory of Judicial Decision）這篇開拓性的論文中，確立了法律非正式淵源學說的某種基礎。他的建設性建議可以作為我們在本書中力圖更為詳盡討論這個問題的基礎；我們將對非正式淵源進行分類、對各種淵源的性質以及合法使用它們的範圍做出分析、並對它們同法律正式淵源的關係給出解釋。 在討論正義因素和正義原則是否以及在何種程度上對司法和法律適用有直接和實際的作用這個問題時，我們必須把兩個相互獨立且未必相關的問題區分開來。第一個問題便是正義能否被視為是praeter legem（除成文法以外）的一個法律淵源。如果實在法淵源未給有待裁定的法律爭點（the point of law）提供答案或者實在法規定太模棱兩可或容易產生不同解釋，那麼法官在這些情形中訴諸正義觀念是否適當甚或是否是必須的呢？第二個問題是：是否會發生那種法官有正當理由運用contra legem（與成文法相對）的正義原則的情形？換言之，在某些情形中，法官是否有權以適用實在法規範會導致根本的不正義為理由而拒絕適用該規範呢？第一個問題乃是司法過程中一個普遍存在和司空見慣的問題，且大量的判例法都可以被用來說明該問題的意義和結果；而第二個問題則是一個罕見的問題，它只會在有異常特徵的案例中發生，而且實證主義學派的法學家認為，即使在這種情形中，這也是一個不值得嚴肅思考的問題。

例如，當一起法律訴訟案中的原告提出一種他不能通過引證完全恰當的法規或先例予以支持的要求時，就會產生上述所說的第一個問題。在某些情形下，法院是否有正當理由——其根據是當事人間的正義之實現，要求賦予原告以救濟——同意給予他以救濟呢？或贊同凱爾森的觀點，即如果實在法未明確承認此項要求，那麼它就必須被解釋為立法者決定該要求不成立（除非立法者賦予了法院以明確的權力去根據衡平法進行裁決），這是否更為可取呢？ 在各法系中，尤其是在英美法系中，存在著很多這樣的司法判例，即當實在法未授予法院以任何特殊權力去根據衡平法裁判“未規定案件”（unprovided case）時，法院卻以“自然正義和理性”為由而對新的情形予以救濟。例如，在上文業已提到過的“摩西訴麥克法蘭”一案中，英國王座法院在曼斯菲爾德勳爵領導下擴大了準合同救濟方法的適用範圍。曼斯菲爾德勳爵在該案中指出，如果一個人接受了“按正義不應保留”的金錢，那麼“按照自然正義和理性”，他就負有償還的義務。在另一個例子即“帕佛斯奇訴新英格蘭人壽保險公司”（Pavesich v.New England life Ine.Co）一案中，喬治亞州最高法院也允許原告因被告侵害其在當時尚未得到承認的隱私權而獲得損害賠償，其根據乃是此權利是按“自然本性”創設的，且完全應當被視為是按自然正義觀念確立起來的一種法律權利。在“伍茲訴蘭斯特”（Woods v.Lancet）一案中，紐約州上訴法院同意對一個嬰兒因在其母親懷孕9個月時在她子宮中所受到的傷害實施損害賠償。該法院否定了早期的先例，其公開宣稱的目的乃是使普通法符合正義的要求。

在古羅馬法中，執政官有時准許事實之訴（actiones in factum），其目的在於使個別案件（在此案中，無論是羅馬私法還是先前執政官的赦令都沒有提供補救方法）獲得正義。在現代羅馬法法域中，如在德國，其最高法院也創設了某些為德國民法典規定所未加以直接認可的訴因。因此，該法院確認了這樣一項原則，即那些在提出要約或與他人開始合同談判以後犯有與此要約或談判相關的疏忽行為或有罪行為的人應當承擔責任，而不論他們之間最終是否達成了一項協議（culap in contrahendo）。該法院還對在履行合同協議時發生的某些違法情形設立了某種非法定的救濟方法。 在不涉及給予新情形以救濟方法的案件中，法官對正義觀念的依賴可能就更為普遍了。無論是在英美法系還是在其他法系中，我們都可以發現此類判決。例如在“瓦郎蒂尼訴加納里”（Valentini v.Canali）一案中，一個未成年人起訴要求索回他按照一項租房和購置家具的合同所付的錢款。這項償還錢款的要求是以這種假定為基礎的，即未成年人為貨物供應所簽訂的合同根據制定法是完全無效的。然而實際上，原告在此前已住在此房屋和使用此家具有幾個月了。然而，英國王座法院卻拒絕受理這一訴訟並指出，“在一個未成年人已就某樣物品支付了款項並已消費或使用了此項物品以後，他再要求重新收回他所付的錢款，乃是與自然正義相違背的。”在“麥克萊恩訴工會”（Maclean v.The workers`Union）一案中，英國最高法院的大法官法庭堅持認為，如果某人因把一個人開除出私人機構而引起被開除者對他提起訴訟，那麼按照“自然正義原則”，就必須給予他以一個合理的陳述機會，這樣，他便能夠針對被開除者所提出的指控做出辯護，並闡明他為該行為的原因。 1972年，南卡羅來納州最高法院廢除了有關將一項自由保有的不動產權從某個被繼承人的法定繼承人那裡轉移並將它授予作為第二順序繼承人的兒子的法令，因為這一法令違反了“正當權利和理性”。猶他州最高法院於1944年指出，它有權發布訴訟中止令，禁止低級法院對它早先擁有管轄權的事件開始進行訴訟程序，旨在防止發生某種“明顯且無法救濟的不正義現象”。

在衝突法領域中，有關公平和正義的一般考慮，在發展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用。因此，在“班柯·邁納羅訴羅斯”（Banco Minero v.Ross）一案中墨西哥法院的判決遭到了美國法院的拒絕承認，因為在美國法院看來，儘管訴訟記錄提出了重要的事實問題，但是被告進行辯護的權利卻被武斷地和不正當地剝奪了。有時候，當一國法院發現本國法對有關問題未作規定而另一國家的法律規則卻符合理性與正義時，該國法院便會在根據本國法應予受理的案件中適用該外國的法律規則。正如法官卡多佐先生所指出的，在普通法的發展中，許多空白之處乃是通過借鑒羅馬法或其他法係而得以填補的。 當指向不同方向並導向不同結果的兩個實在法原則或兩個司法先例從邏輯的角度看都可以適用於某個案件時，有關正義的考慮也可以起到決定性的權衡作用。法官卡多佐先生在處理這個問題時，引證了“里格斯訴帕爾默”（Riggs v.Palmer）一案來說明這種衝突。該案例裁決道，如果一個遺囑的遺產繼承人謀害了該遺囑人，那麼就不能准許他獲得遺留給他的財產。然而，該遺囑的條件以及規定遺囑效力和財產轉移的法規，卻顯然支持該謀害者享有繼承權。當然，在天平的另一端也存在著這樣一項原則，即不准一個人通過蓄意罪行而獲利，不准一個人通過犯罪而佔有財產。紐約州上訴法院的兩位法官認為，應予適用的法規中的措詞是極為明確的，所以他們不願意背離這些法規中的措詞。然而，大多數法官卻認為，該成文法的文字在這個案件中應當服從衡平法準則的更高效力。在兩項相互衝突的法律原則間做出這樣的選擇，毋庸置疑，是受強烈的正義感支配的，因此正義感為解決該問題提供了最終淵源。 “那些立基於正義感和公共道德中佔支配地位的觀點之要求，乃是法院造法過程中最強有力的構成力量之一”。

法院在解釋憲法和法規文件中含糊不清的條款時，也一直訴諸於有關正義的考慮。因此，美國最高法院在解釋美國憲法第十四修正案中的正當程序條款——該條款的措詞對於非立法者而言幾乎不具什麼意義——時認為，《聯邦權利法案》中那些設定“自由與正義基本原則”的保障性規定，必須被當作正當程序的必要條件而得到各州法律和司法程序的遵守。通過這些判決，自由言論和結社的權利、宗教信仰自由的權利、在死刑案件中保障辯護的權利和享有公正審判的權利，都已經被認為是我們這種社會和政府形式下實現正義所必不可少的保障。 從上述例子中，我們一定可以得出這樣的結論，即正義觀念得到了司法機關頗為廣泛的使用，而且在審判爭議的案件中也起到了顯著的作用。這應當被認為是任何人所應取的一種可望的和可欲的態度，亦即他在不忽視或不犧牲正義之基本規定和要求的情形下把法律看成是用來實現社會和平、穩定和秩序的一種制度時所會採取的一種態度。在上述業已討論過的案例和其他類似的案例中，法官並沒有受那種非理性的、無意義的和完全主觀的正義觀念的支配，而按照某些實證主義論者的觀點，這些非理性的、無意義的和完全主觀的正義觀念則恰恰是正義的惟一內容。其實不然，人們完全有可能按理性的方式解釋上述案例中的結果並根據客觀尺度來證明它們的正當性；我們還能夠認為，上述判例得到了廣泛的讚同。特別當出現下述情形即天秤一端過重或明顯而強烈需要救濟的時候，法院會願意以基本正義和公平為理由而同意新的權利要求或辯護。

當然，法官在達致一種客觀的正義標準和在穩定之需要同正義之需要之間實現協調和整合等方面的工作，決不是一蹴而就的。在實施法律的過程中，總會出現一些情況，如法律確定性的要求與正義的要求發生了衝突，又如法官必須在兩種相互對立的價值之間做出明確的選擇。就一般情形而論——我們擬在以下章節中討論有關該一般情形中的某些罕見的例外情形，法官必須適用憲法和法規中實在的和明確的命令，即使他堅信這些命令不符合或不再符合當今正義的基本觀念。上述情況有可能在下述兩種情形中發生，一是一條單一的獨立的實在法規定明確要求採取某種特定的解決方法的情形，另一是在對各種實在規范進行比較並在整個制度框架內考慮它們之間的關係以後必定指向一種處理法律問題的獨特方法的情形。換言之，當實在法規定提供了一種秩序參照係時，法官通常都要受他的約束，而且不能為了正義而背離它。 然而需要強調指出的是，一種法律結果能夠顯而易見地從實在法制度的邏輯模式或貫穿於實在法規定的一般精神中得到的那種情形，並不是像有些論者所假設的那樣經常出現的。法官往往會懷疑他是否應當將某一實在法規定擴大適用於該規定並未直接規定的案件，或他是否應當把該規定僅局限於它本來為之設定的情形之內。在這種情形中，法官毋需重視凱爾森的建議，即從法律觀點出發，無論他是訴諸類推方法（將一個原則擴大適用於相關的案件）還是求助於反證方法（argumentum e contrario）（這種方法會得出這樣一個結論，即一個案件的事實超出了正式原則的管轄範圍，從而不能為該原則所調整），都不會有任何區別，相反，他應當讓正義考慮在選擇時發揮更大的作用。例如，法院可能會面臨這樣一個問題，即主權豁免原則是否應當被擴大適用於國營公司官員的行為，儘管該主權豁免原則在法律制度中有其牢固的基礎並可以明確適用於國家機關所有的官方行為。在裁定這個問題時，認識到這種主權豁免原則在對政府官員不法行為進行救濟時所會導致的嚴重的不正義現象，那麼就可以合法地促使法院將此原則嚴格地局限在該原則適用性已得到權威確立的那些情形之中。 如果實在法完全不能解決法院所遇到的問題，那麼正義標準就必定會在形成解決此一爭議的令人滿意的方法中發揮作用。不無遺憾的是，那種導向採納適合於以適當方式解決該問題的正義規則的思想過程，只適宜於做一種極為有限且相當一般的描述。可歸因於一方當事人的東西，往往只能按照某個特定案件的情形加以確定之。儘管我們有可能使某個結果得到客觀上的合理化，但是這種合理化並不總是能夠以理論和教條的方式得以實現的，而是必須在具體問題的語境中加以闡述的。給予個人對權利主張以最大範圍的慾求，也許必須同要求公益的論點進行平衡。另外，正義之考慮還應當經常同那些以其他的非正式法律淵源為基礎的支持性論辯相配合，這些非正式淵源有：公共政策、社會取向、習慣和公認的道德標準。 在法官的心目中，那種試圖避免與過去完全決裂的想法，有時會壓倒要在雙方當事人間實現正義的慾求。儘管法院有很好的理由來支持一種新的救濟方法或一種新的辯護，但是法院卻仍可以合法地認為，如果該訴訟所要求的救濟或辯護與現行有效的救濟方法或辯護不存在相似之處，那麼它就會對法律構成一種革命性的和前所未有的創新，所以無立法授權，法院便不能採取這種行為。這種論點在下述情形中具有特殊的重要意義，例如，正義之秤不是一頭沉，或就解決某個問題而言同時存在著一系列選擇。有時候，人們也許有必要為享有一種新的權利制定出細則或限制，或有必要為行使該項權利而建立一個執行機構。在這些情形中，法院往往會採取這樣一種立場，即該問題的處理必須交由立法機關去承擔。 現在，我們必須轉向探究我們在本節討論一開始時所提出的第二個問題。在前文的第58節中，我們已對有關不正義的法律的有效性問題進行了分析，對此我們所持的觀點是，可能會存在一些罕見的、極端的和異常的情形，在這些情形中，即使成文憲法沒有規定立法行為所必須遵守的標準，法院也可以對某一實在法的合理性提出質疑。這類問題在為人道主義理想統治的民主國家中較少發生，但是，無論是在暴政還是在取代暴政統治的政治社會制度下，它們卻會變得異常尖銳。在後者情形下，繼專制制度之後的製度，會被迫對在專制統治時期以國家實在法為藉口所為的野蠻殘暴的令人無法容忍的行為做出判決。一般來講，我們應當這樣認為，在適當的歷史環境中，訴諸於與成文法相背（contra legem）的基本正義考慮，不應當被視為是對司法權力的侵擾，因為有些法律同文明禮儀之要求如此之不符，以致法官有權不把它們視為法律。 我們提出的下述假設性範例，可以作為有關法律規定超越一個國家或民族的合法性主權範圍的典範：一項法律在沒有提供聆訊被告所可能出示的證據的機會時，就允許法院對其罪行做出判決；一項法律命令滅絕或根除一個信仰不受歡迎的宗教群體或少數民族；一項法律允許暴徒對人們施以私刑；一項法律命令殺害無辜的兒童——恰如赫羅德（Herod）國王所頒布的那部法律。上述例子會呈現為下述情形，即如拉德布魯赫（Radbruch）所說的，“實在法與正義之間的懸殊差別是如此不可容忍，以致作為謬誤法律的實在法就必須服從正義。”應當指出的是，在上述所有的例子中，那種蠻橫無視理性人所承認的文明之最低限度標準的做法，顯然會嚴重傷害或可能會嚴重傷害某些人或某些群體。然而，在上述法律同那些並不具有違背生活最高價值的不正義因素的製定法規則之間也存在著根本的區別，這些制定法規則主要有：被大部分人視為規定得過高的稅法，或改變某一民族習以久遠的習慣或習俗的法律（如取消種族隔離或宗教隔離的法律）。人們認為，有關完全不正義的法律屬無效法律的原則，並不能被確當地適用於後幾類法律。 理性乃是人用智識理解和應對現實的（有限）能力。有理性的人能夠辨識一般性原則並能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關係。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價，並不是基於他本人的那些未經分析的衝動、前見和成見，而是基於他對所有有助於形成深思熟慮之判斷的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷。他也不會關注因辨識事物真相而會給他個人的物質利益所造成的後果。 人和事物的關係往往是複雜的和模糊不清的，而且人們還會根據不同觀點對它們進行評價，所以在多數情形中，人之理性根本不可能在解決人類社會生活所呈現出的疑難情形方面發現一個而且是惟一的一個終極正確的答案。一個有理性的人往往會發現，在他判斷一起事件或決定所應遵循的正確行動步驟時，他會面對各種各樣的方法和各種可能性。如同人類集體生活的其他領域一樣，立法和司法這兩個過程亦是如此。僅憑靠理性，立法者或法官並不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇。就此而論，古典自然法學派的一些代表人物的那種觀點也是錯誤的，因為他們認為，只要運用人的抽象的（in abstracto）推理能力，便能夠建構出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的細節。 然而另一方面，我們也不能否認，在法律制度實施過程中會出現這樣的情形，即解決某個問題的特定方法會有一種令人非同意不可的和不可辯駁的力量，從而迫使法律決策者去接受它。在上述情形中，事物性質之本身（在羅馬法學家的術語中，它被稱之為natura rerum）已然把某個結果強加給了立法機關和司法機關。由於我們在這裡所關注的是描述和評價司法淵源資料的問題，所以我們將把我們的討論局限於司法過程的範圍內。 為某些情形提供了審判標準的natura rerum，可以被分割為下述幾個範疇：（1）它可能源於某種固定的和必然的人的自然狀況；（2）它可能源於某種物理性質所具有的必然的給定特性；（3）它可能植根於某種人類政治和社會生活制度的基本屬性之中；（4）它可能立基於人們對構成某個特定社會形態之基礎的基本必要條件或前提條件的認識。我們現在就上述作為規範性力量的事物性質的各種表現形式進行舉例說明。 就上述論及的第一類情形而言，如果沒有監護人作適當代表，未成年人就沒有締結有約束力的協議和在法院提起訴訟的法律能力，毋庸置疑，這是以自然事實為基礎的。同樣，關於精神病患者不能做法律上有效的允諾這一較為普遍的規則，也是因這類患者在精神生理上不能對自己的行為負責而確立起來的。羅馬法學家還將正當防衛的權利追溯至人所固有的自我保護的取向。美國一家法院從它對父母與子女間的親密關係所作的分析中得出結論說，除非存在特別重大的原因，否則任何法院都不能將孩子從其親生父母那裡轉讓給某個其他人。 我們可以從古羅馬恢復財產原狀的程序中找到說明上述第二類情形的例證。一項調整執法官所受理的訴訟的嚴格規則，要求在法院出示訴訟標的。當這一規則是否可適用於不動產的問題第一次出現時，natura rerum本身便提供了解決這個問題的令人信服的答案。當某項不動產位於離城市許多英里以外的地方的情形中，如果再根據構成訴訟標的不動產之出示的原則進行審判，那麼這樣的選擇顯然是行不通的，因而毋需認真考慮。在另外一些情形中，由於有關地區具有某種特定的自然條件或氣候狀況，所以該社會便會認為某些法律規則是必要的和必然的。例如，普通法關於河流兩岸當事人對於河水資源和使用河水享有同等權利的原則，在美國西部乾旱各州從未得到過承認。取而代之的原則是，河水的第一個先佔者，具有有益使用該河水的優先權。顯而易見，在這種情形中，水源不足這一地理事實決定著這一結果，因為採用普通法原則完全可能阻礙任何人採用有益於社會的方式使用水。正如猶他州最高法院所指出的，“如果那條原則在本準州（譯註：所謂準州，是指尚未正式成為州但有本地立法機構的地區）被承認和適用，那麼它仍將是一塊不毛之地。”再者，普通法關於牲畜非法侵入他人土地的責任原則，也遭到了猶他州地區法院的否定，因為這塊領土的特徵是面積巨大、居民點稀少、土地尚未被圈，而且還與公共土地緊密相鄰；如果承認這項普通法原則，“那麼實際上就等於剝奪了牲畜主人使用公共土地的權利。” 在第三類情形中，人定制度的基本性質也可能產生被認為是必要的和必然的法律規範。例如，有一規則規定，如果某個法官與當事人一方關係密切，那麼他就必須迴避聽證和審判該案件，而這一規則就是源出於司法職責本身固有性質之中的。就創立這一職責的宗旨而言，它本身就要求以公正無私與不偏不倚作為它正當發揮作用的條件。人類設立政府的一般宗旨與目的，在承認與主權機關所擁有的權力相關的某些規則或原則的方面，也同樣是一種決定性因素。由於所有政府的職責都在於保護其所負責管理的社會中的成員，使他們免遭來自內部或外部的嚴重侵犯，所以人們就認為，政府必須永遠有能力履行保護社會並使之免受嚴重侵害的義務。這一考慮似乎對美國總統所擁有的行政權力的範圍有著重要影響。無論是從廣義的角度還是從狹義的角度去看待美國總統的權力，我們都應當認為，按其職責所具有的那種性質，美國總統必須能夠在前所未有的和未曾預料的緊急狀況中採取行動以保護美國人民，直至國會能夠召集起來並採取必要的立法措施以應對這種局面。 約翰·洛克（John Locke）堅信政府權力有限說和政治統治民主觀；我們可以徵引他的權威性論述來支持上述觀點。洛克指出： 由於立法者並不能預見所有可能對社會有益的東西並通過法律加以規定之，所以按照普通自然法，操握權力的執法者在國內法沒有指出方向的許多情形中有權為社會之利益而運用權力，直至立法機關能按當時情形之需要召集起來對該情形予以規定之……。其實，在某些場合，適當之舉乃是法律本身應該讓位於執行權，更確切地說是應該讓位於這一根本的自然法和政府：即應當盡可能地保護社會所有成員。 洛克在此段文字中援引“普通自然法”，乃是為了支援這樣一種觀點，即當社會利益危如累卵之時，政府權力的行使是不能出現真空狀態的。當然，人們仍有充分的理由堅持認為，這種剩餘權力的適用範圍應當受到行使這些權力的時機的限制，而且這些權力的行使還要受到所有可適用的憲法限制規定的約束。 “麥卡洛克訴馬里蘭州”（McCulloch v.Maryland）一案的判決，也可以說部分的是以那些源於事物之性質的相似考慮為基礎的。在該判決中，美國最高法院認為，美國聯邦政府擁有這種不言而喻的權力，而這些權力則是政府為履行憲法明文授予它的特權所合理必要的權項。出於同樣的理由，國際法院也認為，聯合國必須被認為擁有那些對於它履行其義務來講必不可少的權力，儘管聯合國憲章對這些權力沒有加以明文規定，但是它所承擔的義務卻必定意味著它擁有這些權力。 最後，在第四類情形中，一些法律規範產生於人們對社會、政治和法律等製度在生成與發展的歷史背景和社會環境中具有的某些基本功能特徵所進行的思考和觀察。例如，在古羅馬的家庭結構中，男性家長被視為是家庭成員中惟一能夠享有權利和承擔義務的人。家庭中的其他成員，其中包括已成年的兒子，都完全受他的控制，而且從象徵的意義上來講，這些家庭成員還被認為是男性家長人格的一部分。根據上述觀念，一位著名的羅馬法學家保羅（Paul）指出，儘管沒有禁止父親因其兒子偷竊而對他提起訴訟的法律規則，但是事物之性質卻對這種訴訟設置了一個不可逾越的障礙，“因為我們不能對那些受我們控制的人起訴，正像他們不能對我們起訴一樣。”同樣，我們也可以這樣認為，教會法制度禁止離婚的規定，直接源於羅馬天主教關於婚姻的觀念，即婚姻乃是一種具有神聖誓言力量的終生結合，因此這種禁止離婚的規定就不必在教會法的實在規則中予以明文表達。可能有必要指出的是，夫妻終生結合的一次性觀念對普通法中的侵權法與財產法的發展也產生過很大的影響。 在“克蘭多爾訴內華達州”（Crandall v.Nevada）一案中，美國最高法院在憲法命令沒有規定自由遷徙權利時，從一個自由國度的基本條件中推斷出了人們享有在本國國境範圍內自由遷徙的權利。同樣，承認交易自由這個一般性原則——該原則受實在法所規定的某些限制的約束——從邏輯上講，乃源出於資本主義經濟的基本前提，因為資本主義經濟的力量是從最大限度地發揮個人在經營私人企業方面的積極性中產生的。在一個正真的封建社會中，主要的政治和經濟制度是建立在君主同其諸候間的個人忠誠關係基礎之上的；因此，允許諸候自由將土地轉讓給第三者的做法就顯然與這種社會制度的基本條件相背離，因為這種做法的結果有可能使君主面對一個不可信賴的佃農或是他私敵的佃農。一個社會主義的社會則會認為，以反社會的形式行使私人權利是與社會主義意識形態不相符合的，而且在法律疑難案件中，社會主義社會通常會優先考慮集體整體的利益，爾後才會考慮個人的利益。 德國法學家海因里希·德恩伯格（Heinrich Dernburg）曾提出下述見解，“從某種程度上講，生活關係本身就含有它們自身的標準和它們自身的內在秩序。隱於這種關係中的內在秩序被稱之為'事物之性質'。善於思考的法學家在沒有實在規範或在規範不完善或模糊不清時肯定會訴諸這一觀念。”我們在這裡列舉的例子足以說明，通過依賴自然理性的命令或從思考和分析人類政治和社會制度的基本性質或功能特徵中得出法律結果的方法，法院進一步證實了natura rerum作為法律裁判之合法淵源的可適用性。 我們在前文已經指出，正義觀念乃是實施法律的指導原則之 一，而且其意義並不只局限於要求把法律規則和規範性標準公正地適用於所有屬於它們調整範圍之內的案件。在一起訴訟案中，有時會出現一系列具有奇特特點的事實，而這些事實既不適於按先存規則加以裁判，也無法同早期的已決判例相比較。在這種情形中，正義之考慮會在狹小嚴格限定的範圍內要求背離某條業已確定的規範或對該規範作擴大解釋，以達到公正滿意地裁判該案件。套用英國中世紀的法學家克里斯多夫·聖·傑曼（Christopher St.Germain）的話來講，“在某些案件中，有必要擯棄法律中的語詞，有必要遵循理性和正義所要求的東西，並為此目的而實現衡平；這即是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。”當西塞羅（Cicero）在討論這個問題的時候，他論及了法律越嚴苛對無辜者傷害就越大的準則（summum ius summa iniuria）；該準則表達了這樣一種觀點，即剛性適用不受衡平法制約的嚴格不變的法律規則，往往會導致巨大的災難和重大的不正義現象。 在討論有關個別對待異常事實情形的問題時，我們並不關注法院是否會為了完善法律制度或使之與正義相符合而創設新的救濟方式或新的辯護種類的問題，也不關注法院是否會將這些新的救濟方式或辯護種類擴大適用於它們在一開始並未規定的案件的問題。在這裡，我們所感興趣的乃是去發現法院在遇到由法規或先例所規定的一項實在法規則時，是否會在一個具有異常特性的案件中以在此特殊事實情形中適用該規則會導致對正義的蠻橫否定為理由而背離該項實在法規則。 為了對這個問題加以說明，我們擬運用聖·托馬斯·阿奎那（St.Thomas Aquinas）所曾舉的一個例子和羅馬法中的一個例子以為支援，不過作了一些修改。讓我們假設，在中世紀的一個城市裡有這樣一條法規，它規定城門在整個夜間都必須關閉，而違反此規則的人將被判處徒刑。有一天晚上，該城居民由於被敵人追擊，所以想找進城的入口。如果看門人為他們打開大門，該看門人是否因該法律不允許對其命令有任何例外而應受處罰呢？或審理該案的法官是否會以立法者如果當時預見到這種意外情形便肯定會規定在這種情形下應當打開大門為理由而承認在該法規的執行中存在著衡平法上的例外呢？為了進一步說明這個問題，讓我們再作一個假設，即有一條法律規則規定，不動產銷售者有義務將抵押權及其他法律留置權通知買方，而且買方可以因賣方未提供法定信息而要求懲罰性的損害賠償費。甲方將其財產出售給乙方，並通知乙方存在著某種永久性的留置權。 6個月以後，甲方從乙方處買回該財產。乙方卻沒有明確通知甲方有關留置權的問題，因為他知道甲方毫無疑問地確知這一留置權。於是甲方起訴要求懲罰性的損害賠償費。那麼他是否能夠根據上述規則而勝訴，儘管他顯然是在濫用該法律的文字意義？ 許多法律制度在處理有關以衡平方式糾正剛性法律的問題方面，都發展起了各自的機制。根據羅馬共和政體的設定，民眾大會可以使某項法律不適用於某一個人，然而這一權力後來卻被元老院篡奪了。在執政者時期，這一權力又由元老院轉移到了皇帝手中。根據羅馬天主教教會法的規則，教皇有權使他人不服從教會所規定的一般法，但是對於某些不可更改的自然法原則卻不能享有這種權力。中世紀的英國國王們也享有類似的特許權。根據美國的法律制度，我們允許國會通過“私”法規而賦予某些人以對一般法的豁免權（如對所得稅法或移民法令的豁免）。我們還默許我們的陪審員通過做出未經專門法律論證證明的一般性裁決並在某一特殊案件中不適用某一僵化和不適當的實在法的方法來糾正該法的剛性或不適當性，例如，糾正因僵化適用共同過失規則而引起的不公平現象。 當我們在討論那些在裁判法律爭議時可以為法院合法訴諸的法律非正式淵源的時候，我們的首要重點必須放在法官於裁判法律訴訟案時運用衡平原則的權力上面。傳統的英美衡平法制度在其初創之時，是被當作一種針對普通法的普遍性與僵化性的亞里士多德式的矯正劑來使用的，後來它漸漸演變成了一種與普通法規則或製定法規則相區別的規則體系；這二者之所以不同，乃是因為衡平法規則有時是以較為靈活的方式加以表述的，然而那種在歷史上起過衡平作用的特許形式則在很大程度上喪失了作用。我們並不傾向於贊成我們的法官以在某一特殊案件情形下適用某一法規會導致嚴重的不正義現象為理由而拒絕適用該法規。另外，就是在今天，高級法院的法官們也往往不願意將衡平法上的例外情形移植到司法規則中去，儘管他們在這個領域中的自由要大於在製定法領域中的自由。 作為一項未來的政策，重新賦予法官在異常棘手的案件中以有限的權力去實施個別衡平（individual equity），而不管應予適用的法律規則是製定法規則還是司法規範，看來不僅是可行的，而且也是可欲的。我們在將這種權力授予陪審團的同時卻拒絕給予法官以這種權力，這顯然是不合邏輯的。如果陪審團具有一種隱形的（sub rosa）權力以製止在某一案件中適用惡法，那麼我們就沒有理由宣稱法官在某一合適的情形下不能公開行使這一權力。考慮到下述事實即陪審團在民事案件中的作用在英美法系中似乎正在削弱，而且陪審團在民事案件中將被完全取消的情形也是指日可待，上述論點就變得特別有說服力了。似乎沒有什麼強硬的理由可以使我們這樣認為，即實現公平結果的可能性必須取決於該案件是由法官審理還是由陪審團裁決這樣一個偶然性因素。 然而，我們必須堅持認為，如果我們賦予法官以實施個別衡平的權力，那麼我們必須要注意的是，這種權力的行使不應達致侵損規範性制度的程度。首先，法官行使這種衡平裁量權（equitable discretion），必須始終受到上訴審查的約束。還應當明確指出的是，法官只能在罕見的情形中行使這種特權，即在適用實在法規則會導致一種被絕大多數有理性的人斥責為完全不能接受和完全不合理的結果的情形中行使這種特權。另外，在法官背離一項製定法規則的情形中，法官還必須能夠從研究該法規的背景中得出這種結論，即如果立法者在當時能夠預見會發生這種情形，他肯定會對該規則創設一種例外。如果以此方式將該權力視為是一種高度例外的權力，又如果法官完全深信，僅僅是個人不同意某項實在法規則，在任何情形下都不能構成行使這一權利的充分根據，那麼承認亞里士多德的epiekeia會對公正執法所帶來的危險，就可以降低到最低限度，而且這種最低限度的風險也是行使任何司法權力都會遇到的。 我們必須牢記一種區別。法官欲免除適用一般性規範的案件，對該法官來說，可能是一個獨特的和前所未有的案件。然而，獨特性可能只寓於這樣一種事實之中，即某一相似的案件在過去從未在該法院或其管轄範圍內的任何其他法院中出現過。如果這種情形似乎永遠不會在未來以這種或相似方式再出現，那麼在這種意義上講，這種案件就不是獨特的。可歸於獨特這一術語之第二種——更為確切的——含義中的案件數量，與第一類案件相比，總是會少些，這當然是相對而言的。 如果一個法官在某一案件中行使不適用制定法規則的衡平權力，而這一案件在過去從未發生過但卻有可能在將來再發生，那麼他就必須意識到這樣一個事實——至少在承認先例效力的法律制度下他必須意識到這樣一個事實——即他實際上所做的可能不僅僅是以衡平手段根據案件本身的事實審判一個異常案件，在很大程度上講，他還可能在製定一種能夠調整將來會出現的相同或相似事實情形的新的規範標準。在英國衡平法歷史的早期，這種情形常常發生。正如我們在上文業已指出的，當英國的大法官第一次允許強制照約履行合同時，他所依據的是衡平或良心，因為他認為普通法上的損害賠償救濟手段並不能充分補償原告因被告違約而使他遭受的損害。然而，一當強制照約履行合同被作為一種理所當然的做法而在其他和類似的案件中被准許時，一開始在衡平法上背離普通法規則（將損害賠償作為惟一的救濟方法）的做法就轉變成了一種衡平法規則。一個可以表明相同發展過程的現代例證是美國的某些法院拒絕承認長期不動產合同中的罰金條款，因為在這種情形中，銷售者可據此得到比他所受損害更大的不合理的好處。隨著時間的推移，許多在開始時因主張“抵制法律”而行使自由裁量權的東西或為實現“不據法司法”的東西，後來則構成了一種補充普通法規則的法律規則體系。正是為了對歷史上發展起來的英美衡平法制度同上述所論及的不適用制定法規則的衡平法上的權力加以區別，我們才在這兒使用了“個別衡平”這個術語。 在“納什維爾，GG聖·L.裡訴布朗寧”（Nashville，GGst.L.Ry.v.Browning）一案中，美國最高法院表達了這樣一種觀點，即田納西州所採納的系統慣例（按照這種慣例，為了征稅之目的，鐵路和其他公用事業這類財產須以完全現金價值確定稅額，而所有其他種類的財產則以低於現金價值來確定稅額）應被視為是該州之法律。儘管這種對不同財產做區別對待的慣例早先不曾被納入該州的製定法之中，但是上述結論卻是由最高法院做出的。法官弗蘭克福特（Frankfurter）先生指出，“將'法律'的概念局限於那些能在成文法典中找到的東西並且無視生活所給它做的註釋，顯然是一種狹隘的法理學觀念。各州業已確立的慣例並不能取代憲法上的保障措施，但它卻能確立那種可被稱之為州法的東西”。因此，該法院在此案中承認，政府官員所採取的業已確立的和運用一貫的慣例，由於是該州“公共政策”的反映，所以可以被視為合法的法律淵源。同樣，在“堪薩斯訴美國”（Kansas vUS）一案中，當該法院面臨有關合眾國的一個州在美國國家沒有同意之前是否能對她提出訴訟的問題時，該法院在沒有佔支配地位的憲法規範或法規的情形下得出結論道，“公共政策”禁止這種訴訟。 在“關於利伯曼”（In re Liberman）一案中，紐約州上訴法院認為，信託協議中所規定的那種條件即如果信託受益人未經授託人同意就締結婚約那麼他將喪失對信託資金的權利，是違反公共政策的。在這裡，公共政策的概念又一次在沒有佔支配地位的先例的支持下起到了裁判案件的獨立淵源的作用。在“大三角直楊坦納公司訴莫伊爾”（Big Cottonwood Ditch Co.v.Moyle）一案中，猶他州最高法院作瞭如下陳述，“考慮到猶他州是一個乾旱州且儲水俱有頭等重要性這個事實，所以我們對於任何可能會使節約用水變得更為困難的論辯都不予贊同，因為防止浪費水一直是本州的公共政策”。 在上述案件中所使用的公共政策（public policy）這一術語，並不是完全聯貫一致的。在“納什維爾”一案中，公共政策等同於州政府官員所遵循的行政或管理慣例；然而在“利伯曼”一案中，法院所設想的公共政策實際上是植根於其贊成婚姻和反對對結婚的無理限制這種文化價值模式之中的。我們在此節所使用的“公共政策”這一術語，主要是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例，而社會習俗與倫理標準，我們擬在道德信念、社會取向和正義標準等標題下予以討論。 為了語義清楚起見，還有必要將公共政策同那種可以被稱之為法定政策或法律政策的東西區別開來。例如，在衝突法領域中，論者認為，如果某一外國法規的實施會違反法院地的重大公共政策，那麼該法院就不應當適用該外國法規。在許多——固然未必是全部——衝突法案件中，所謂公共政策乃是指法律政策，亦即是說，是一種發佈於憲法規定、法規或先例中的重要規範性聲明，這種規範性聲明反映了社會對於何謂社會之善的普遍觀點。我們可以從英國法律著述和法院判例中發現這類聲明，例如，在法律的各部門法中，惟一與審判宗旨有關的公共政策就是法律政策，而根據公共利益在司法上創制新法律規則的做法，應被認為是英國法制史上已不再存在的事實。這些觀點是以狹隘的實證主義為基礎的，而這種實證主義認為只有立法機關才有權闡明廣義的公共政策觀點；然而，上述觀點卻不能被認為是美國當下司法之趨勢的體現。 儘管我們應當認為，在實在法模棱兩可或未作規定的情形下，公共政策構成了法官可以適當訴諸的法律的非正式淵源，但是法官對於實施與基本正義標準相衝突的公共政策應當具有否決權。這源於我們在本書中所提出的一般性理論，即正義乃是法律觀念本身的基本成分，而由某一政府機構所提出的公共政策則不能與其相提並論。儘管為了實現法律安全這個重要價值，法官必須在正義與實在法規範之間做出許多折衷和調和，但當我們面對的是一種法律非正式淵源——這種非正式淵源就像公共政策、行政政策以及慣例一樣在法律淵源等級中只居次要地位——的時候，折衷和調和亦就無甚必要了。所謂公共政策，按我們的理解，主要包括某些政治或社會緊急措施的準則。然而，緊急措施在法律秩序的價值等級序列中表現為一種低於法律安全和正義的價值。 的確，在某些情形下，採取緊急措施的要求會變得極為迫切，所以不論是立法者還是執法者都不能忽視它們。因此，戰爭、飢荒、內亂、勞力之缺乏或生產製度太落後等情形都可能會要求採取緊急措施甚或採取一些按正義觀點可以提出質疑的嚴厲措施。但是在這種情形下，法律機關應當以執行那些可能對正義造成最小侵損的緊急措施為原則。它們應當仔細權衡處於危急之中的彼此衝突的各種利益，而不應當不經批判的考察便接受最容易且最顯而易見的一種解決方法。 根據上述考慮，我們就可以對美國最高法院在“納什維爾，C.和聖·L·裡訴布朗寧”一案時所採取的方法提出質疑。在此案中，儘管美國最高法院將鐵路和公用事業這類財產以完全現金價值徵稅的行政慣例認可為法律，但是該法院對於其區別對待的稅收慣例的做法是否符合正義之基本原則的問題卻沒有做任何探究。儘管該法院也許有相當的理由證明這種區別稅制是正當的，但它卻在沒有追究該行政慣例的基本公平的問題時便接受了該行政慣例。 關於社會道德信念在法律發展過程中所起的作用，我們已在前文中作了討論。在美國的法律中，如何確定道德信念的問題在下述情形中會變得尤為重要，如在良好的道德品德被作為取得某項權利或特權的先決條件的情形下或在違反公德的行為會導致某種權利或特權喪失的情形下就是如此。正如美國一家地區法院所指出的，“在裁定良好道德品德問題時，法院的個別態度並不是標準。由於這種標準具有公認的缺點與可變性，所以就時間和地點來看，所適用的標準應當是整個社會接受的行為規範。”人們可能會說，儘管法院肯定會小心謹慎，以免用自己的判斷去代替社會的判斷，但是也會發生例外情形，在這類例外情形中，社會規范根本不具有理性基礎，並因此而會受到某家法院的質疑。例如，如果某個法官被說服並相信，一種普遍的信念乃是因錯誤信息、非真實的宣傳或不理智的情感要素而產生的，那麼就應當授予他以採取一種與社會準則不一致的態度的權利。 我們並不總是能夠輕易地將社會道德模式同那些對實施法律產生影響的社會取向區別開來。如果我們把社會取向看成是民意傾向，而這些民意傾向卻不能被視為是已經發展成熟了的完全確定的正義標准或固定的道德信念，那麼我們便會發現，這些取向也常常影響著司法機關。在一個著名的案件中，斯托雷法官認為，國際上強烈的反奴隸貿易的傾向，由於可以得到無數規定奴隸貿易為非法的國際宣言和一些在這方面作了相同規定的國內法規的證明，便可以證明在司法上承認那些譴責這種貿易的國際法規則為正當，即使世界上一些主要國家在當時尚未宣布奴隸制度本身為不合法。然而，他對這個問題還是作了些保留，他認為，一個國家的國內法院應當只對那些被證明贊同這種傾向的國家實施這種規則。法院在解釋國際協議中的最惠國條款時，都傾向於遵循有關反對差別待遇慣例、主張平等對待所有有關國家這一世界性的貿易趨勢。在“伍茲訴蘭西特”（Woods v.Lancet）一案中，紐約州上訴法院特別徵引了一種贊成將人身傷害責任擴大適用於由疏忽行為造成的胎中傷害的趨勢，而且由於這種趨勢同正義考慮相符合，所以該法院否棄了早些時候那些否定胎中傷害責任的判例。在“宇宙照相機公司訴NLRB”（Universal Camera Co.vNLRB）一案中，美國最高法院注意到在該訴訟中呈現出了一種從法律訴訟鬥智說轉向主張理性調查事實真相說的趨勢，在這種理性調查事實真相的過程中，法庭認為一切對正在調查的事項有證明作用的東西都具有相關性。法官弗蘭克福特先生指出，“法律運動的方嚮往往是審判特定案件的一種指導”。如果美國最高法院當時在著名的“德雷德·斯科特”（Dred Scott）一案中就意識到全國許多地區都存在的反奴隸制度情感的強大力量，而不採取那種視奴隸制度為神聖不可侵犯的極端觀點，那麼南北戰爭就有可能被避免。 我們應當堅持認為，社會取向如果要在裁判法律問題方面起到一種適當尺度的作用，就應當是一種強有力的和占支配地位的趨勢。如果這種取向與一種相反的趨勢構成均勢，又如果這種取向中所反映的社會原則正處於變動和極不確定的狀態之中，那麼法院就應當謹慎行事，不可輕率地將這種取向提升到一種調整司法訴訟的規則的地位。另外，如在公共政策的情形中一樣，法院也可能會認為一種佔支配地位的取向與基本的正義觀念不相符合。如果法院能夠拿出一個強有力的令人信服的情形來支持上述觀點，那麼它就有理由適用正義準則而不遵循該取向。的確，法院應當充分考慮到人們就何謂基本正義的問題所提出的各種不同見解，而不應當通過固執地墨守那些也許行將末日的正義觀念而抵制社會進步。然而，在對公平正當的基本觀念同社會取向進行權衡時，應當賦予司法機關以某種自由，因為儘管這些社會取向在某一特定時間可能是極為引人注目的和極為顯著的，但它們實際上卻有可能只是缺乏堅實理性基礎的曇花一現的觀點。 我們已在上文討論了區別法律與社會習慣的一般標準，並得出結論認為：這兩種社會控制力量間的分界線是不易確定的，而且那種在歷史某一時期並未被認為具有法律性質的慣例，可能會在以後被提升到法律規則的地位。討論至此，我們有必要考慮在何種條件下才會發生這種從習慣到法律的轉變。 約翰·奧斯丁就習慣法問題採取了一種頗為簡單的觀點。他認為，在立法機關或法官賦予某一習慣慣例以法律效力以前，它應被認為是一種實在的道德規則（a rule of positive morality）。按照這一觀點，對一種習慣的習慣性遵守，即使人們在遵守該習慣時堅信它具有法律約束力，也不足以使該習慣轉變為法律。只有得到主權者的承認和認可，方能使該習慣具有法律的尊嚴。當然，這種觀點是根據奧斯丁的實在法理論的需要而產生的；按照奧斯丁的實在法理論，法律產生於政治上居優位者的規定，而永遠不會產生於被統治者自發接受的規範性標準。歷史法學派則提出了相反的見解，即法律乃是整個社會的法律信念與法律實踐的主要表現形式。 如果我們根據奧斯丁的觀點而假定習慣法乃是由政治立法或司法立法根據先存的習慣而製成的實在法，那麼人們就會產生某種疑問，即一種習慣是否可以在由非政府仲裁人所執行的某種仲裁程序中作為裁定權利與責任的基礎；在這種情形中，習慣的有效性往往是不需要政府同意的，但人們也可以有不同的看法，即按照某種牽強的政府默認原則，就可以認為它是經由政府同意的。再者，在當事人僅僅希望按照某種習慣性安排而不進行訴訟就知悉他們各自的權利、法律地位和義務的情形中，任何律師都無法真誠地給予這方面的諮詢，因為他除了告訴當事人在沒有法院權威性宣告的情形下習慣不會產生法律上的權利和義務以外，毫無任何其他作為。又當某一普通法院認可一種先存習慣並裁定某個人因違反該習慣而須對損害負責時，奧斯丁認為，該法院是在創制法律並將它追溯適用於在此案件事實發生時並不為該法律調整的情形。在所有上述三種情形中，相反的結果卻往往同現實、正義和便利更相符合。如果對於服從奧斯丁理論所導致的結果不存在某種令人非信不可的必要性，那麼我們便可能有充分的理由認為，人們能夠為解決習慣法的承認問題確立一種更能令人滿意的理論基礎。 然而，在解決這一問題時仍存在著一些很棘手的困難，而這些困難主要源於這樣一個事實，即某個社會或群體的成員在實踐某種習慣時乃是無意識的，亦即是說他們並不是有意要製定法律。由於一些主要的法律制度認為，一種習慣之所以成為法律，並非只是因為它得到了某個社會或群體的成員的遵守，所以我們總是會有某種疑慮，即一種習慣是否只是代表一種社會慣例，一種禮儀規則或某種道德信念的積澱，而不代表一種法律規則。換言之，在立法機關或法院賦予習慣以法律效力以前，習慣是否具有法律實效往往是不確定的。 在羅馬法系中，從法律上承認習慣也存在著不確定性，其主要原因乃是一些羅馬法系的國家要求在法院將某種習慣當作一種法律規則加以實施以前，這種習慣必須要附有法律意見或必要意見。這一要求意味著，如果社會成員堅信某種習慣不具有法律約束力而且不是實施權利與義務的淵源，那麼該習慣便不能被承認為法律規則。那種僅僅源於同情之感或禮儀，或僅僅源於習俗的習慣，是不可能產生法律的。顯而易見，在法院確定社會是否在事實上的確相信某種習慣具有法律約束力之前，習慣的性質往往是不確定的。 在普通法系中，圍繞著某種習慣在立法承認或司法承認以前是否具有法律強制性這一問題的不確定性，主要是由這樣一種假定造成的，即法院有權以某種習慣的不合理性為理由而拒絕賦予該習慣以法律實效。正如紐約州上訴法院所指出的，“合理性乃是某一慣例的有效要件之一，所以法院不能確立一種不合理的或荒謬的習慣去影響當事人的法律權利。”因此，當曼斯菲爾德（Mansfield）勳爵在18世紀從事有關將大陸商法習慣規則整合進英國普通法的工作時，他否棄了那些他認為不合理或不適合其時代或國家的貿易慣例或商業慣例。總的來說，英美法院在選擇習慣時都保留了這種方法。然而，它們卻傾向於把證明某種習慣不合理的舉證責任交給對該習慣提出質疑的當事人去承擔，並據此預設了習慣的合理性。 在主權者確認以前，習慣的最後認可仍處於不確定狀態的這一事實，並不能使我們欣然接受奧斯丁的觀點。正如我們在前面所得出的結論那樣，法律在一個社會中得以產生，乃是經由不斷演化的過程而不是根據政府命令。如果我們承認這一點，那麼我們就有充分的理由賦予習慣以法律性質，只要這種習慣的實踐是以創設明確的、有限制的而且是重要到足以產生強制性權利與義務的關係為其目的的。我們必須承認，即使在許多法律關係中，也都存在著疑難的情形和不確定的情形：我們永遠都無法肯定法院會如何解釋某種確立權利與義務關係的憲法規則或法規規則，而且也永遠無法肯定一度被採用的解釋是否會被宣佈為無效或在日後被修改。如果我們把充分明確和充分確定作為承認規範性標准或安排為法律淵源的條件，那麼我們社會中的法律範圍就會被縮小到一個極不合理的程度。 有關那些在某種活動領域被視作法律而加以實施的習慣最終被納入實在法的一些極具意義的歷史事例，我們能在美國採礦法和水利法中見到。我們可以在