第19章 第十五章法律的正式淵源

我們在本書第二部分曾試圖確定法律的性質，釐定並描述法律在人類社會生活中的作用，那麼現在我們擬轉向討論一些含有較多技術成分的問題。我們必須探究法律制度為了最充分地最有效地實現其社會目標而運用的工具、方法和技術方面的機制。這樣一種探究完全屬於法理學領域——該領域致力於研究法律的一般理論和法律哲學——中的任務，因為它所關注的乃是法律各個領域所共有的問題，諸如方法論、推理程式（modes of reasoning）和解釋過程（processes of interpretation）等問題，而不是專門領域中的問題、原則和規則。 在本章中，我們將探究法律的正式淵源（the formal sources of the law），並在下一章中對我們稱之為的法律的非正式淵源（the nonformal sources of the law）展開研究。由於我們在使用上述術語時沒有遵循普遍公認的方式，所以有必要對此給出某種解釋和證明。又由於“法律淵源”這一術語迄今尚未在英美法理學中獲得一致的含義，所以我們還必須首先對這一概念作一些解釋。

約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）是一位頗有影響的美國法理學家；他曾將他所稱之為的“法律”（the law）和“法律淵源”（the sources of the law）作了嚴格的界分。他認為，法律乃是由法院以權威性的方式在其判決中加以確定的規則組成的，而關於法律淵源，他則認為應當從法官在製定那些構成法律的規則時通常所訴諸的某些法律資料與非法律資料中去尋找。格雷列舉了五種這樣的淵源：（1）立法機關頒布的法令；（2）司法先例；（3）專家意見；（4）習慣；（5）道德原則（其中包括公共政策原則）。然而，其他一些論者則持不同的看法，他們把法律淵源等同於那些業經制定的法律規則通常得以衍生其強制力的官方的和權威性的文本：憲法、法規、條約、行政命令和條例、司法意見和法庭規則。在大陸法系國家，制定法、習慣法和（在一定條件下的）條約，往往被宣稱為法律的惟一淵源。值得注意的是，法律淵源這一用語還有另一種涵義，即它被用來確指某些作為法律規則與原則的傳統沿革的法律部門，如普通法、衡平法、商法和教會法等等。另外，有些人還把法律的書面資料和文獻彙編稱為法律淵源，諸如法典彙編、司法審判報告、判例法彙編、專著、百科全書和法律期刊等。

在這裡，我們將賦予法律淵源這一術語以一種同格雷的定義具有某種相似之處的但又在許多重要方面與之不同的含義。首先，我們並不接受格雷在法律與法律淵源間所劃定的界線，但是有關這方面的原因，我們擬在後面的文字中加以討論。為了便於下面的討論，所謂“法律”這一術語，在我們這裡乃意指運用於法律過程中的法律淵源的集合體和整體，其中還包括這些淵源間的相互聯繫和關係。其次，儘管我們同意格雷把法律淵源看成是那些可以成為法律判決合法性基礎的資料等因素的觀點，但是我們認為，這些淵源同製定任何種類的法律決定都有關，而不只是同法院做出的判決有關。第三，那些被我們認為應該在法律制度中得到承認的法律淵源資料的數量，遠遠超過了格雷所列舉的那幾種。

將法律淵源劃分為兩大類別，亦即我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當的和可欲的。所謂正式淵源，我們意指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這些正式淵源的主要例子有，憲法和法規（我們將在下文“立法”這個總標題下對它們進行討論）、行政命令、行政法規、條例、自主或半自主機構和組織的章程與規章（這將在下文“授權立法與自主立法”這個總標題下予以討論）、條約與某些其他協議，以及司法先例。所謂非正式淵源，我們是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述與體現。儘管無需對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們仍將非正式淵源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質（natura rerum）的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。

堅定的實證主義者不是傾向於認為非正式淵源與法律過程無關而對之不予考慮，就是傾向於把它們置於司法框架中極為次要的地位。我們在某種意義上同意上述第二種看法，即當一種正式的權威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那麼在絕大多數情形下，就不需要亦不應當再訴諸法律的非正式淵源。在某些罕見和極端的情形中，亦即在適用某種法律正式淵源會與正義及公平的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發生衝突的情形中，當然也有必要允許例外。當一項正式法律文獻表現出可能會產生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性——事實往往如此——的時候，就應當訴諸非正式淵源，以求獲得一種最利於實現理性與正義的解決方法。另外，當正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規則時，依賴非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑。

從“立法”（legislation）這一術語在當今所具有的最為重要的意義來看，它意指政府機關經由審慎思考而進行的創制法律律令的活動，當然，這種機關是專為此項目的而設立的，並且能夠在正式法律文獻中對這種法律規定做出明確表述。立法機關創制的法律所具有的上述特徵，使之區別於習慣法，因為後者是通過群體成員或社會成員對它們的實際遵守而表示其存在的，且毋需得到政府機關的權威性認可（至少在它們得到司法判決或立法機關創制的法規的正式承認以前是如此）。 如上所述的立法還必須同法庭所作的規範性聲明（normative pronouncements）區別開來。法官對一項法律規則或原則所作的口頭表述，正如我們將看到的那樣，並不具有與立法機關對某個法律命題所作的權威性闡述同樣程度的終決性質。再者，儘管人們經常宣稱說，判決同嚴格意義上的立法，都同樣是政府機關經由審慎思考而進行的創制法律的活動，但是我們必須牢記的是，從根本上講，司法機關並不是專為造法之目的而設立的機構。司法機關的主要職能是根據某一先已存在的法律解決爭議；由於這種先已存在的法律具有必然的不完善性和頻繁出現的模棱兩可性，所以司法機關根本就不可能將自己只局限於其基本職能之中，而且總是發現有必要對現行法律進行擴充和補充，當然這種擴充和補充是經由人們恰當地稱之為法官造的法律來實現的，但是即使如此，法官的這種造法職能仍必須被認為是其基本職能所附帶的一種職能。立法機關存在的真正目的乃是製定新的法律，然而對於法院來講，情形就截然不同了。對於法官來說，創制新的法律只是一種最後手段（ultima ratio），即當現行的實在法淵源或非實在法淵源（positive or nonpositive sources of the law）不能給他以任何指導時或當有必要廢除某個過時的先例時他所必須訴諸的一個最後手段。由於立法性造法與司法性造法之間存在著這種根本的區別，所以“司法性造法”（judicial legislation）這一術語——儘管按正確理解可以說它表達了一種頗有意義的思想——應當謹慎使用，或許應當完全避免使用。

立法行為區別於司法聲明的另一典型特徵，在法官霍姆斯（Holmes）先生於“普倫蒂斯訴大西洋海岸線公司”（Prentis v.Atlantic Coast-Line Co.）一案中提出的審判意見裡得到了闡述。正如他在該審判意見中所指出的，一項“司法調查對責任的審查、宣布和強制執行，乃是以當今或過去的事實為基礎並根據被認為早已存在的法律而進行的”，然而立法的一個重要特徵卻是它“指向未來，並通過制定一個新規則去改變現行狀況，而這個規則將在日後被適用於那些受其權力管轄的所有或部分對象。”我們必須把這些文字理解為是對立法中某些正常和典型的方面的解釋，而不是對所有立法活動的conditio sine qua non（即必要的先決條件）的解釋。立法機關所通過的絕大部分法規，都具有指向未來的效力，亦即是說它們都適用於繼該法規頒布之後而發生的情形與爭議。公平與正義的一個基本要求是，構成一個法律糾紛的有關事實應當根據這些事實產生時現行有效的法律來裁定，而不應當根據事後製定的法律——因為在導致此一糾紛的交易或事件發生之時，該法律必然不為當事人所知——來裁定。希臘人不贊成溯及既往的法律，亦即可適用於過去事實情形的具有溯及既往效力的法律。查士丁尼（Justinian）的《民法大全》為反對適用具有溯及既往效力的法律提供了一個強有力的根據。布雷克頓（Bracton）將該原則引入了英國法律之中；而科克（Coke）和布萊克斯通（B1ackstone）則傳播了這個原則；即使在當今的英國，該原則也被認為是法律解釋的一項基本規則。在美國，聯邦憲法的規定明確禁止在刑事案件中適用溯及既往的法律，而且也禁止適用有損合同之債的具有溯及既往效力的各州州法；在其他情形中，根據美國憲法正當程序條款（due-process clause），如果某一法律對既有權利造成了具有追溯效力的侵損，那麼該項法律就可能會引發一個有關該法律的合憲性（constitutional validity）問題。

法律非溯及既往之原則，並非總是終結性的，而且某些種類的具有溯及既往效力的法律還得到了一些法律制度的支持或至少是默認。例如，在美國，為使技術上存在缺陷的法律程序、政府官員的行為或私人交易及合同具有法律效力而製定的補救性法規，就常常得到法院的確認，儘管這種法規作用於過去的事實或交易。同樣，法律非溯及既往之原則，通常也不適用於那些具有程序性質的法律。這是指在民事案件甚至刑事案件中一般不可以用嚴刑方式審訊被告，即使這是在提起訴訟之時或犯下罪行之時才規定的。因此，我們必須得出如下結論：儘管從推測角度來看，立法機關創制的法令在絕大多數情形中都只對未來情勢具有效力，但是武斷地宣稱非溯及既往乃是所有法規的一個必要的先決條件，卻是不恰當的。

有關立法機關創制的法令之基本性質的一個更具爭議的問題，乃是同這種法令是否必須具有規範性質的問題一起產生的，亦即是說，它在一般形式上是否必須要求人們採取某種特定的行為方式。人們一般認為，真正意義上的法律必須包含一種一般性的規則，而那些只處理個別和具體情勢的措施不能被認為是法律或立法機關創制的法令。能被引證來支持這一觀點的諸多法理學家與政治哲學家的觀點，我們已在前文中提及了。在立法機關的實踐中，一般性法規與個別命令或措施間的這種重要區別， 在羅馬法律中表現為法與特定法律間的區別，在德國法律中表現為立法機關創制的實質意義的法律與形式意義的法律間的區別，而在美國法律中則表現為國會所頒布的一般性法律與特殊（私法）法令的區別。有關國會特殊法令的一個例子就是，立法機關創立的法規賦予甲（但卻不給予其他處於同樣境況的人）以財產損害方面的救濟、允許乙移居美國並成為美國居民、宣布丙是丁生於本國的孩子，或賦予卯以個人免稅之權利。

將嚴格意義上的“法律”或“立法機關創制的法令”這兩個術語用於那些具有一般性或規範性的法規之上，並將那些意義僅在於處理某一具體案件或某一單一事實情形的法令排除在此概念的範圍之外，看來是極為可欲的。上述兩類法規都源於一個以適當方式設立的立法議會這個事實，並不能為人們用同一術語稱謂這兩類法規提供充分的理由。由於英國議會的前身國王法庭（the Curia Regis）和其他國家立法機關的前身，都經常不分青紅皂白地將立法職能同各種非立法職能混合在一起實施，所以這些非立法職能的殘餘也由這些立法機關一直保留到我們這個時代。因此，英國的上議院仍有權對司法案件做出終審裁決，而美國參議院則有權審理對美國總統、副總統和所有文官官員進行指控的案件。儘管上訴裁決和審理指控案件的權力由立法機關行使，但是人們總是——而且是恰當地——將上述活動視為是司法職權的行使，而不是立法行為。

在一種將權力劃分為立法、行政和司法三權並視其為政治結構的支柱之一的製度中，適當地對政府行為進行分類，會具有重大的實際意義。但是我們必須認識到，包含有規範性規則的一般性法律同處理一種特定而具體情形的特殊法令之間的界限並不總是能夠精確而輕易劃定的。當我們將國會授予一位著名戰鬥英雄以國會榮譽勳章的法令同那種界定犯有疏忽駕駛罪的人的責任的法律相比較時，這條界限是極為明確的；而當一個立法機關的個殊性法令——例如，特許某項公用事業——的意義並不只限於同意這種特許本身，而且還對被授予人設定了權利與義務——這些權利與義務會在將來長久地持續下去——的時候，這條界限便模糊不清了。法理學的一般性討論，並不能對這個邊緣領域進行詳盡的考察；就這個問題也許會成為一個實際問題而言，它可能會為人們更詳盡的思考提供一個頗具意義的論題。 最後還應當指出的是，那些根據被認為具有法律效力的成文憲法而運轉的國家，都承認某種特殊的高層次的立法形式，而這種立法形式優於其他普通的立法形式。憲法通常都是由專為立憲目的而設立的憲法大會創制的；而且通常也只有根據一定的程序才能夠對這些憲法中的規則進行修改，而這些程序使得修改或更改憲法要比修改或更改立法機關創制的一般法令更為困難。憲法往往被視為是一個國家的根本大法，而且在許多情形下，它不僅含有旨在確定立法機關和其他政府機關的組織、程序及權限的規範，而且還含有旨在限定普通立法之內容範圍的命令。例如，美國憲法規定，國會不得制定剝奪言論自由或出版自由的法律。美國最高法院認為，這種性質的保障措施絕不能被解釋為只是對國會所作的道德性告誡，相反，必須被認為是具有約束力的和強制力的法律規範。因此，憲法被提升為優越於普通立法的法律淵源。 在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此之複雜，乃至如果不給這種機關加上極度繁重的負擔，那麼這些任務中的細節與技術細節就無法完成。再者，在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在於該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由於諸如此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政官。此外，立法機關還可能將某些立法任務授予司法機關。例如，在美國，國會就委託美國最高法院承擔制定供聯邦地區法院使用的程序規則的任務，而且許多州的立法機關也通過了同樣的授權法案。 近幾十年來，美國國會一直把廣泛的立法權力委託給美國總統和各種行政管理機關。當然，美國法律曆史上亦曾發生過這樣的情形，即美國最高法院曾一度認為國會不能讓與任何立法權。如果這種看法仍具有什麼意義的話，那麼這種意義也可能不超過這樣一個主張所具有的意義，即國會不能毫無保留地完全地放棄其在政府管理這個廣泛領域中的立法職能。但是另一方面，當國會只是在一個相當狹小的管理活動領域內把製定規則的權力委託給行政管理機關之時，美國最高法院也不會強行要求這個國家立法機關從政策上具體指導這些行政管理機關如何執行被委託的任務。儘管最高法院認為國會應當向行政機關提供清楚明確的“標準”，但是存在於那些被最高法院認為符合這一要求的授權法規中的有些指示，實際上含義極為寬泛和模糊，因此它們為有關機構所提供的只是一種最低限度的規範性指導。另一方面，在最高法院晚近的判決中似乎呈現出了這樣一種日益明顯的趨勢，即它認為這些行政管理機構本身應該為行使其職能製定明確的原則；這種趨勢還認為，根據聯邦憲法的正當程序條款，保留非結構性的自由裁量權領域會產生合憲性問題。 如上所述，美國國會常常授予政府首腦以頒布具有某種立法性質的措施的權力。因此，美國總統被授權宣布戰時禁運並發布有關戰時與敵國貿易的細則。通常來講，總統或是以宣告的形式或是以行政命令的形式來行使其被委託的立法職能的。除了國會授予他的具體權力以外，總統是否還擁有為應付緊急狀態所固有的或不言而喻的立法權力，直到今天——在尚缺乏佔有支配地位的司法判決的情形下——仍是一個頗有疑問的問題。 我們必須把委託立法（delegated legislation）與自主立法（autonomic legislation）區別開來，即使這兩種立法類型間的界限有時是相當模糊不清的。所謂自主，我們乃是指個人或組織（而非政府）制定法律或採用與法律性質基本相似的規則的權力。例如，古羅馬的一家之長就享有為其家庭成員和奴隸制定法律的廣泛權力，其中包括對其家庭成員所為的並被他認為是應受嚴責的行為施以嚴厲懲罰的權力。既然他的自主權力先於國家的權力，那麼認為國家將一定的立法活動領域“委託”給一家之長的說法，就不確切了。對這種現象所作的一種較為正確的解釋指出：在早期，亦即當國家權力仍是較為軟弱的時候，家庭單位的自主乃是一種基本且毋庸置疑的事實。國家公共權力只是經過一段時間以後才漸漸取代或限制了由一家之長管理個人家族的私性權利（private power）。後來，國家權力便常常介入家庭，其目的乃在於保護一家之長的妻子、孩子和奴隸，以防止家長武斷地專橫地行使其特權。 在中世紀，羅馬天主教會有著高度的立法權，而且在歷史上羅馬天主教會的獨立性和主權亦曾一度可同世俗國家的獨立性和主權相對抗，甚或超過了後者的權力。即使在今天，世界上許多地區的教會仍擁有調整其自身事務的自主權力，而且由於國家經常聲稱無權或無意介入教會活動領域，所以從一般觀點來看，我們也不能把教會所享有的自治範圍的存在視為是國家委託權力的一種結果。 另外，私有企業和其他社團在今天也都擁有頒布有關調整公司內部關係的公司社團章程和細則的權力，且法院也常常承認這些章程與細則可以決定此種團體成員的權利與義務。工會就經常以一種嚴謹細緻的方式調整其會員的權利與義務；有些國家的行業生產者則將他們自己組成全國性的或國際性的協會，而且常常是在沒有立法授權或政府承認的狀況下調整其產量、供應和價格等問題的。律師和醫生的行業協會也漸漸發展出了一大批自主法律，其形式為行業紀律或規則和職業道德規則。我們甚至有理由認為，如果一個現代家庭中的父親頒布了一部家庭法典，將家庭雜務明確分配給家庭的各個成員或確定給予孩子們的津貼額，那麼這就等於在某個特定範圍內行使自主立法的權利。這種家庭法典的目的基本上同適用於更多的人的法典一樣，即規定一定的秩序並試圖通過把規則一致地平等地適用於它們所指向的那些人來確保正義。 從實際情況來看，當今社會仍存在著或可能存在著這種自主立法的飛地，這是因為即使一個擁有大量立法權力的現代國家，也不可能製定出有關每一事件和每一個人的法律。政府法律仍留下了大量的真空領域，而這些領域則必須或能夠通過行使私性或準私性的立法權力予以填補。誠然，這些未佔領域因國家的許可而在今天仍然存在著，而且能夠在憲政制度範圍內用公共法則加以填補；但是這一事實並不能消解這些領域的自主性質，只要國家的一般性法律未限制這些領域中的大量私性權力。 條約乃是國家、民族或其他為國際法承認的法人所達成的一種協議。如果只有兩個民族或其他國際法人為締約方，那麼這種條約便被稱為雙邊條約；如果涉及到兩個以上的締約方，那麼這種條約通常被稱為多邊條約。為多數國家採用的並用以調整它們相互關係中重要方面的多邊條約，在當今的法學著述中有時也被稱之為國際立法行為。只要我們記住締結條約程序與普通立法程序之間的基本區別，那麼我們就毋需反對使用這一術語。一個現代民族國家的立法機關有可能會頒布少數立法者所不同意通過的法律，而且這些法律對隸屬於該立法機關管轄範圍的每一個人都具有約束力。但是另一方面，多邊條約所設定的規範，卻通常只對那些在有關條約上簽字或以其他遵守條約的方式來表示同意的國家具有約束力。 這樣便產生了一個問題——這個問題在一定條件下可能會變成一個非常實際的問題——即兩個或兩個以上的國家按照正當的法律程序締結的一項條約，是否構成一種真正的法律淵源。在英國，一項影響私人權利的或因該條約的執行而需要修改普通法或製定法的條約，必須由議會將其轉變為一項國內立法法案後才能對國內法院具有約束力。就這類條約而言，所會產生的惟一問題便是這種條約是否是國際法領域內的法律淵源。在那些主張業已有效實施的條約沒有國內授權法案也能正常有效的國家，如美國（美國憲法第六條），條約是否是法律淵源的問題便會在更大的範圍內表現出來。 人們對這一問題給出了兩種回答。第一種回答認為，必須將造法性條約（lawmaking treaties）同其他條約加以區別。這種區別以這樣一個事實為基礎，即有些條約為締約者未來的國際行為確立了新的一般性規則或修改和廢除了現行的習慣規則或約定規則，而其他一些條約則不具有此目的。持這種觀點的人認為，只有造法性條約才可以被認為是一種法律淵源。漢斯·凱爾森則反對這種區分方法，因為他認為任何條約的基本作用都在於造法，“亦即是說，其基本作用都在於創制一種法律規範，而不論它是一般性規範，還是個別規範”。根據這一觀點，為國家間在相當長的一段時間內確立相互權利義務網絡系統的條約同因先前債務而轉移一艘船的所有權的條約之間，並不存在任何效力上的區別。 從本書對法律性質所採取的一般觀點來看，凱爾森的上述觀點顯然是站不住腳的。由於要服從根深蒂固的傳統和普遍的一般使用方法，而且還要考慮到法律的功能特性，所以“法律”這一術語，基本上應限定適用於含有一般性成分的行動或行為規範。如前所述，“個別規範”（individual norm）這一術語乃是一種語詞矛盾的說法。因此，我們應當得出結論說，美國出售給澳大利亞聯邦一些戰艦以在澳大利亞領土上獲得一個空軍基地的協議，是不具有規範因素的。它是一項業已完全履行的交易，因為它並沒有給該締約國雙方留下持續有效的權利或義務；不違背此交易的義務，會自動產生於財產法的一般性原則之中，且不必將這種義務作為該協議所設定的獨立義務而硬塞進該協議中去。然而，對簽署國各方都具有約束力的有關允許宗教自由、遷徙自由以及與其他締約國國民進行商業和貿易的自由的條約，卻確定了某些顯然具有法律性質的一般性行為規則。因此，這類性質的條約便可以被確當地歸入造法性條約一類。 《國際法院規約》第38條為這種解釋提供了依據，該條款只把那些確立了為爭訟當事國明確承認的規則的國際協約（不論是一般協約還是特別協約）規定為法律淵源。 然而，我們必須認識到，在面對具體情形時，一般性規則與個別法案間的界線則往往會變得模糊不清。如果兩國政府依據某項協議使自己在10年期限內承擔交流有關和平使用原子能的所有發明的義務，那麼顯而易見，這項協議便不會發生任何棘手問題。這即是說，這類條約顯然是一種造法性條約。但是，如果甲國政府依據某項協議同意在6個月的期限內出售給乙國一項有關某種導彈的發明以獲得約定的價格款項，那麼這種協議是否也應當同樣被稱為造法性條約呢？如果甲國依據某項條約，作為對乙國國民所遭受的執法不公而作的賠償，同意在兩年內分期支付10萬美元的賠款，那麼這種條約又具有什麼性質呢？在後兩種情形中，固然創制了待履行性質的權利和義務，但是同前述規定交流原子能發明的條約所確立的較為持久的一般性義務相比較，這些權利與義務只具有個別的和特殊的性質。那麼，上述最後提及的兩項協議是否也創制了法律呢？我們必須承認，對於這樣一個問題，試圖從理論上給出一個圓滿的回答是不太可能的。 “造法性條約”這一術語是否應擴大適用於那些在一般性規範與個別法案模糊不清的條約的問題，將完全取決於有關法律問題的具體性質，因為在此背景中，上述規範與個別法案的區分就會凸顯出其相關性和實質性。 上述考察當能幫助我們理解一些國家的法律對條約與非條約性質的協議所作的某些區別的意義。例如，美國憲法規定，總統“經由參議院的諮詢和同意並得到與會三分之二參議員的同意後，就有權締結條約。”然而，美國憲政理論與實踐卻普遍承認，儘管存在上述規定，但美國總統既可根據其自身的職責也可在得到國會參眾兩院的簡單多數的事先同意或事後同意之情形下，與外國締結各種其他協議。這一類協議被稱之為行政協議（executive agreements）；如果在有國會參與的情形下，它們則被稱之為行政-國會協議（executive-congressional agreements）。 我們應當把條約與其他國際協議之間的區分界限劃在何處呢？關於這一問題，學界依舊眾說不一。有些論者主張參議院應在締結條約領域中擁有極廣泛的權力，並將總統在此領域中的權力局限於相對不重要的事務之上。而另一些論者則略進一步，他們允許總統處理頗具實質性意義的國際事務，“如果能夠表明在總統締結某些種類的行政協議方面存在著這樣一種無可爭辯的長期實踐的話。”也有論者提出了更激進的觀點，即在外交實踐與外交法律方面，總統締結的協議和行政-國會協議同條約已無多大區別；據此觀點，總統無論是將一項國際協議作為條約交付參議院批准還是依其本人在對外關係領域中的廣泛權力締約或在國會參眾兩院多數同意後締約，在多數情形下都屬於總統自由裁量權限之內的事。 以上述無限制的方式把條約與行政協議等而視之的做法是無法令人接受的。首先，當憲法授予總統在得到參議院三分之二多數的諮詢和同意後締結條約的權力時，該憲法的製定者們大概並不希望讓總統按其意願來決定是否服從這一命令。其次，美國憲法在另一條規定中也清楚地確認了條約與其他種類的國際協議在法律上的差異。第三，該憲法的製定者們在當時確信建立一個一般性的（儘管不是堅如鋼鐵般的）權力分立制度是極為可欲的，於是他們希望將立法權的行使盡可能廣泛地置於代議制大會的手中；據此，他們否棄了英國憲法中有關將國際關係領域內的立法權授給英國君王的規則。然而，我們應當承認那些把條約與行政協議等而視之的倡導者的某些觀點，如在發生重大國際危機而且又沒有時間將此問題交由參議院進行辯論和表決的時候，總統應當有權為應付此一緊急情勢之目的而把行政協議的手段作為締約的充分代表權來使用。 如果認為在沒有得到參議院同意的情形下，總統締結條約形式的國際協議的特權應被局限於嚴重危機的情勢，那麼我們就有必要對那些在正常時期使條約實施成為必要的外交政策目的進行辨識。我們可以有把握地認為，參議院以特定多數參與國際要事的情形應局限於那些涉及造法權力行使問題的重大的和重要的行動，而這也是與指導憲法制定者們按照立憲規劃分配權力的一般觀點相一致的。然而，人們也許會問，如果這就是憲法創立者的目的，那麼他們為什麼不在憲法文本中對造法性條約與處理行政管理事務的條約進行區分並將參議院同意的必要性只限於前者，以清楚地表達他們的那種意圖呢？關於這個問題的答案很可能是這樣的，即在他們的心目中條約與造法性條約實際上是同義語。制憲大會的傑出人士都非常熟悉瑞士外交家和國際法學家埃默里奇·德·瓦特爾（Emmerich de Vattel）的著作，他所著的有關國際法的專著曾普遍影響著美國的國際法理論與國際法實踐，而且美國的開國元勳們也在他們的著述中經常徵引他的觀點。瓦特爾將條約與其他國際協議區別如下： 第152節，條約，拉丁文為“foedus”，乃是主權者為國家福利而締結的一種永久性的或期限相當長的協定。 第153節，那些只視暫時利益的事務為其客體的協定被稱之為協議、協約和安排。它們是靠一個單一行為而不是靠諸多行為的連續履行完成的。當某個相關行為履行以後，這些協定就完全履行了；然而，條約則具有待履行的性質，而且只要條約繼續有效，條約所要求的行為也就必須繼續履行。 上述兩段文字把條約同有待履行的承諾等而視之，這些承諾具有相當的重要性而且要求對一些行為予以連續履行，至少是重複履行；而那種靠一個單一行為就可完成的短暫且臨時的協議，則被排除在此概念範圍之外。美國憲法的製定者們在憲法第二節第二條中規定締約權力時，很可能仔細考慮了瓦德爾對這種權力的解釋，並且力圖將參議院的參與權限制在那些確立較為長期的相互權利義務的國際協定範圍之內。處理這個問題的上述方法，一般來講，會把業已生效的協議（如貨物交易協議）以及不太重要的、只具即時利益或短期期限的而又不涉及為美國設定實質性法律義務的有待履行的協議，交由美國總統用行政協議的手段加以處理。 對上述締約權力的觀點持批評態度的論者可能會爭辯說，根據上述觀點，美國總統很可能毋須得到憲法規定的代議機構的同意就能夠完成任何業已生效的交易，甚至包括把聯邦領土割讓給另一個國家的交易。不論對締約權力這個問題在具體情勢下做出何種回答，上述反對意見都是不具意義的。總統在行使其行政權力時，除了締約權力條款中所確立的種種限制以外，還會受到其他無數憲法限制的約束。其中最為重要的是第5修正案，它禁止總統不經正當法律程序便剝奪任何人的自由或財產。另外，制定美國憲法的目的之一乃是為了組成“一個較為完美的聯邦”；這一原則性宣告為美國總統設定了一項義務，即他必須保護和鞏固美國聯邦，而不得削弱它或縮小其範圍。除此之外，我們還應當考慮到，對濫用職權予以彈劾的威脅，通常也會成為阻止總統採取違背國家根本利益的有害行為的有效威懾因素。 關於協議（如集體商定協議、交換專利與技術信息的工業協議、以及私人之間和私人與政府之間的其他各種合同），而不是條約，是否可以在某些情況下被視為是法律淵源的問題，我們就不作討論了。根據本書對法律性質所採取的一般立場，我們可以從邏輯上推出這樣一個結論，即如果這類協議含有規範性規定，那麼我們就可以把它們看成是法律淵源。例如，就一項集體商定的調整僱傭、解僱、工資率、工作時間以及僱工群體紀律等問題的協議而言，我們似乎沒有理由不把該項集體商定協議象立法機關所頒布的一部處理與其內容完全相同的勞工法典一樣視為法律淵源。我們必須牢記的是，一項有效的集體商定協議既可在法院訴訟中也可在仲裁程序中作為承認和裁決雇主與僱員雙方的實質性權利和義務的惟一法律依據。調整當事人相互行為並構成對等權利義務之持續基礎的其他種類的協議，也同樣可歸類於法律的正式淵源之中。 當今，英美法系中佔支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源。然而，我們必須牢記的是，這種觀點在我們這個時代固然爭議甚少，但在英美法學理論中，它並不總是為人們所接受的。那種認為先例（precedent）具有權威性效力的學說在某種程度上是以這樣一種假定為基礎的，該假定認為法院判決之所以是一種法律淵源，乃是因為法官如同立法者享有創制法律的權力一樣也有權造法；但是這一觀點卻遭到了一些最偉大的普通法法官和法學家的否定。例如，17世紀的英國著名法官馬修·黑爾（Matthew Hale）爵士就指出，“法院判決……，並不能成為確當意義上的法律（因為只有國王和議會才能創制這種法律）；然而，它們在解釋、宣布和公佈何謂該王國的法律時，特別當這種判決與早些時候的決議及判決相一致和相和諧的時候，卻具有著重大的影響和權威性；儘管這種判決的效力比法律的效力要小，但是它們卻比許多個人的觀點及諸如此類的東西更具證據性。”曼斯菲爾德（Mansfield）勳爵在18世紀時也曾經指出，“如果英國法律真的只依先例而決定，那麼它就是一種奇怪的科學。先例可用以闡明原則並賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規規定的實在法以外，英國的法律是建立在原則基礎之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿於所有的案件之中”。他還指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能。” 威廉·布萊克斯通（William Blackstone）爵士是18世紀英國著名法學家和法官，他就先例問題發表了下述意見： 證明某個準則是普通法規則的惟一方法，乃是表明遵守該準則已成了一種習慣。但是，這裡會產生一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們知悉這些習慣或準則，而又由誰來決定它們的效力呢？關於這個問題的答案便是，由一些法院的法官來決定。他們是法律的保管人、是活著的明斷者，他們必須在各種疑難案件中作出裁決，而且還受其按國內法進行裁決的誓言的約束……。在證明構成普通法組成部分的這種習慣是否存在的方面，這些司法判決的確是人們所能列舉出的最主要的和最權威性的證據。 在美國，約瑟夫·斯托雷（Joseph Story）法官也宣稱，“從語言的普通用法來看，我們很難說法院判決可以構成法律。它們充其量只不過是證明什麼是法律或什麼不是法律以及它們自身是否是法律的證據。只要法院發現它們有缺陷或理由不充分亦或不正確，法院本身便常常會重新審查、推翻和限定它們。因此，一國法律較為通常地被理解為是由立法當局所頒布的規則和法規，或者業經長期確立的並具有法律效力的地方性習慣。”詹姆斯·庫利奇·卡特（James Coolidge Carter）也強調認為，一個“先例只不過是一種被證明了的或有效的習慣”。 所有上述文字都表明，這些觀點的主張者認為，並不是先例本身，而是隱藏於其後或超越於其上的某種東西賦予了它以權威性和效力。據此觀點，使司法判決其有法律效力的力量，並不是法官的意誌或命令，而是原則的內在價值或是體現於判決中的習慣實在性（the reality of the custom）。正如威廉·霍爾茲沃思（William Holdsworth）爵士所指出的，顯而易見，“如果採納上述觀點，那麼就會賦予法院隨意創造條件的權力，而在這些條件下，它們會認為一個已決案例或一系列已決案例是具有權威性的。如果這些案例只是證明何謂法律的證據的話，那麼法院就必須決定在不同情形下應賦予這種證據以什麼樣的重要性”。與此觀點相一致，大法官肯特（Kent）也論辯說，一個前案判決不必在日後加以遵循，“只要法院能夠表明，在那個特定案例中，法律被誤解了或被誤用了。”這種觀點在根本上是與那種主張先例構成法律淵源的觀點相悖的，除非法律淵源這一術語是在寬泛而非專門的意義上使用的。 這種對待先例問題的觀點，成了眾矢之的。約翰·奧斯丁（John Austin）效法傑里米·邊沁（Jeremy Bentham），對這種觀點提出了嚴厲的批評，他把這種觀點稱之為“我國的法官所做出的幼稚的虛構，即審判法或普通法不是他們制定的，而是一種非人制定的超自然的東西；我猜想，他們認為它的存在是永恆的，而法官只不過是在不時地宣告它而已”。約翰·薩爾蒙德（John Salmond）爵士也堅持主張說，法官造法乃是毋庸置疑的，而且人們應當承認“法官們被賦予了一種獨特的立法權，並且他們是在公開地合法地行使著這一權力。”約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）也堅持認為，法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他們在判決中所規定的規則不僅是法律淵源，甚至就是法律本身。 上述兩種理論可以被稱之為司法過程的宣告說和創立說（declaratory and creative theories），我們擬在後文對它們的各自優點予以分別討論。我們之所以在本節中論及它們，只是因為它們有可能幫助我們更清楚地認識法律淵源這個問題。我們應當注意霍爾茲沃思所作的陳述，即“當我們談及司法判決的約束力時，我們並不是說法官所說的每一句話都是法律，更不用說他的那些理由了。”某個特定先例的文字，亦即是說對一個案例的規則或原則所作的文字闡述，在英美法律制度下，並不享有與法規中使用的語詞所具有的同等權威性。我們將在下文中表明，法院常常會在後來呈現相同或相似問題的案件中修改或重述早先對規則的司法闡述。一個法官有可能認為，一個早期的案例對法律規則的陳述，含義或太廣或太窄，或不正確或在表述上缺乏藝術性等。如果法官按照遵循先例原則而受先例約束，那麼他就會試圖重新確定構成早期判例之基礎的政策原則，並將其適用於他正受理的案件，而不論最初案例中所使用的具體語詞為何。考慮到這一事實，於是有論者指出先例並不是一種教條公式，而只是一種“對原則的說明”。換言之，正是作為判決依據的公共政策的理由或原則，而不是一般性法律的闡釋，在運用遵循先例原則時才具有價值。 然而，當我們將未明確闡述的並可以說是在社會上尚未確定的公共政策原則、或聲稱用以支配解決法律問題的尚未最後確定的理性原則同那些以一種規範性聲明的形式經司法承認、確認和確立的法律政策原則或正義準則相比較時，其區別就會表現得極為明顯，而這是我們在討論法律淵源理論時所必須重視的問題。在早期有疑問的並處於不確定狀況的原則，現在可以經由司法判決而得到鞏固。另外，還應當強調指出的是，許多法官，尤其是低級法院的法官，往往不願意推敲並追究早期判例對某一原則所做的文字表述之深層含義。他們往往會不作任何批判分析或不進行重新考察就採用先例中所使用的原有語詞並將它適用於此後的案件之中。不論早期案例中對法律的陳述之含義是多麼寬、多麼模糊或多麼無鑑別力，它也常常會被當作真正的“判例規則”而適用於日後的判決。這樣，一些先前以較不明確或較含糊的方式加以闡述的法律規則，最終卻成了我們法律傳統的組成部分；值得注意的是，它們是通過屢次重複和毫無質疑地採用而被納入我們的法律體系中的。 基於上述考慮，我們也可以對宣告說提出質疑，因為它指出，先例並不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當陳述的法律原則才可被視為法律淵源。似乎更為可取的是，把對司法意見中表述模糊的原則的承認，同有關業經具體闡述的規則或原則往往會在日後的案件中被認為具有權威性這一事實結合在一起，看成是將先例納入法律正式淵源之中的充分根據。但是另一方面，在普通法歷史的大部分時間中，法官們在適當處理早期判決方面擁有著巨大的自由，因此，在把法律淵源這一術語適用於先例之時就應當比把這一術語適用於法規或憲法規定之時更審慎、更低調且更嚴格。 . 在羅馬法系國家中佔支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。在這些國家中，法律編纂手段的適用範圍要比在英美法律傳統國家中大得多，而且制定法也被視為是法官必須遵守的主要法律淵源。因此，查士丁尼的命令——“案件應當根據法律而不應當根據先例來審判”，從一般意義上來講，在當今仍被視為是佔據支配地位的觀點。如果一位低級法院的法官認為高級法院在一個早期案例中曲解了製定法規定，那麼甚至這位低級法院的法官也可以不遵循該高級法院的判決，除非某一特定國家的法律就賦予高級法院某些種類的判決以權威性效力作了特別的規定。然而，我們應當指出的是，法官對待早期判例的這種自由，在理論上主張得較多，而在實踐中就相對要少得多了。法院的判決，尤其是終審法院的判決，所具有的事實上的權威性，有著很高的效力，而且這些先例的重要性也會隨著重複和重新肯定這些先例中所闡述的原則的判例數量的增多而增加。一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例彙編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例彙編中所發表的一個判例，那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。 鑑於這些發展，一些羅馬法系國家的論者便指出，司法先例應當被正式承認為權威性的法律淵源，但是這一觀點迄今尚未得到人們的普遍接受。在歐洲大陸，還甚為流行著一種居間性觀點，這種觀點認為，某種司法行為方式可以集中表現為一種習慣法規範，並因此而獲得充分的法律強制力和效力，當然，這種司法行為方式必須是持續了一定時間並在法律界內外得到了相當充分的承認。