第17章 第十三章法律——與其他社會控制力量的區別

雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關係的調節器一直發揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上，還存在一些能夠指導或引導人們行為的其他工具，這些工具是在實現社會目標的過程中用以補充或部分替代法律手段的。這些工具包括權力、行政、道德和習慣。毋庸置疑，人們在上述四種控制工具之間所做的分析性界分，並不總是很精確的。權力在一定程度上與行政重迭，而道德有時又與習慣溶為一體。同時需要指出的是，要將法律同上述四種控制工具從概念上分割開來，亦並非總是易事。當我們考慮權力與法律之間的關係時，那種困難就會變得尤為凸顯。 有關權力（power）這一概念，人們尚未達成統一的認識。伯蘭特·拉賽爾（Bertrand Ruussell）說，“權力可以被定義為意圖結果的產生。”哈羅德·拉斯韋爾（Harold Lasswell）和亞伯拉罕·卡普蘭（Abraham Kaplan）宣稱，“權力乃是參與決策。”馬克斯·韋伯（Max Weber）則認為，權力乃是“這樣一種可能性，即處於某種社會關係內的一個行動者能夠不顧抵製而實現其個人意志的可能性，而不論這一可能性所依賴的基礎是什麼。”

上述第一個定義和第二個定義均未把法律置於同構成這兩個定義之基礎的權力概念必然相對立或相衝突的地位。當一個立法機關通過一項有效的法律時，或者當一個法院做出一項具有約束力的終審判決時，一次“以圖結果的生產”便完成了。為了有效法律的實施，立法者和執法者也需要和運用這一廣義上的權力。毫無疑問，參與決策也同樣構成了立法者或執法者的職能中的一個重要組成部分。 當我們根據馬克斯·韋伯的權力觀念來看法律時，便會出現一個更為貼切的問題。誠然，強制性和禁止性的律令應當被適用於社會上那些不服從和抵制法律的人，然而我們卻不能因此說，消除法律調整對象所做出的抵制便是法律控制的特徵。我們曾在上文指出，一個切實可行並有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎，而相當數量的不滿和反對現象的存在所標示的則是法律的一種病態而非常態。另外，一如我們將在下文所指出的那樣，當人們對掌權者的抵制來自有關設定掌權者之權限的法律規範時，權力與法律之間就會表現出某種對立。

為了恰當地認識權力與法律間的關係，我們有必要將注意力集中於那種純粹形式的權力之上。此一意義上的權力旨在實現對人的絕對統治：一個擁有絕對權力的人試圖將其意志毫無拘束地強加於那些為他所控制的人。這種統治形式具有一個顯著特徵，即它往往是統治者出於一時好惡或為了應急而發布的高壓命令，而不是根據被統治者的長遠需要而產生的原則性行動。 按照這一絕對意義所理解的權力，與法律觀念形成了對照。法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事。通過頒布旨在指導未來行動的行為標準，法律縮小了就事論事的判決的範圍，因為這種判決方式不遵循任何模式，因而使人們無法預見。

當然，一國的憲法或一般性法律完全可能將一種絕對權力授予某一政府機構。例如，當法律授予秘密警察局的警官們以用任何適當的方式對付侵損國家安全的嫌疑犯的全權時，情形就是如此。然而，如果那種情形發生，那麼法律便認可了一個不具有法律標準與限制的無限自由裁量權的領域。美國最高法院明智地承認，那些無法適用規範標準來裁判的行動，所呈現的是法律管轄領域以外的不受法院裁判的政治問題。 在社會生活的現實中，權力與法律都極少以純粹的形式出現。如果出現一種完全不受規範限制的社會權力，那麼這往往是一種暫時的現象，它表明政府正處於一種極度危機或嚴重癱瘓的狀況。當這一意外情形發生時，那也極少會出現毫無預兆、毫無理性計劃的到處施虐的完全專制的統治。從另一方面來看，法律通常也不會滲透於人類活動的一切方面並對之進行調整。在權力和自由裁量權方面，始終會存在一些法律所不能或只能部分滲透於其間的開放領域。一個政治國家的典型事態，既非以無限權力的統治為特點，亦非以嚴格的規範控制為特點。

一種社會秩序的典型情形，表現為權力與法律的某種相互滲透。曾在一些國家中，公民之間的私人關係極少為法律所調整，而同時政府的權力即使受到約束也是微乎其微的。菲特烈（Frederick）大帝的普魯士、拿破崙的法國、查士丁尼的拜占庭帝國均可被視為這方面的例子。羅馬的早期法律不干預家庭內政，並賦予男性家長以對其妻子、孩子和奴隸的極大的自由裁量權。在19世紀的美國，雇主在僱用和解僱其僱員、確定僱員工資等級以及調整他們工作條件等方面的權力也極少受到限制。在我們這個時代，美國總統在處理國家外交事務方面則享有著很大的自由裁量權。 在存在著自主性的權力領域的地方，掌權者可能會願意服從一些具有某種法律性質的自發性約束。獨裁者們，諸如亞歷山大（Alexander）大帝、馬庫斯·奧里利厄斯（Marcus Aurelius）、查士丁尼、菲特烈大帝，都是在不完全放棄他們所擁有的全部特權的情況下，自願在某種法律規則的框架內行使他們的最高權力的。 19世紀美國的雇主們，也經常締結有關勞務的合同。美國總統則可能依據行政命令而限定他自己在對外關係的某個領域中行使全權的條件。

另外還有些例子可以說明權力與法律之間的互動關係。例如，權力侵入司法的情況就可能會在法律實施的領域中發生。在古羅馬，富有的公民有時可以從官員處買到好處或得到有關公民義務方面的豁免，而羅馬帝國時期的土地所有者則經常訴諸中央行政機關來抵制法律的實施。類似的情況在現代文明國家中亦非罕見。在刑法和稅法領域中，強制執行法律的活動有時得讓步於社會上有影響的人物，而書本上的法律並不總是與行動中實踐的法律相一致，甚至在執意主張用法治進行管理的社會中，也還是存在著權力失控的飛地（enclaves of ill-controlled power）。 對權力統治在建構社會和社會運作方面的特徵所做的考察表明，權力在社會關係中代表著能動而易變的原則。在權力未受到控制時，可以將它比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標誌；在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權力可以通行無阻的社會制度中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝削弱者。在一個由肆無忌憚的權力政治所支配的國際制度中，大國則傾向於把它們的意志強加給國際社會中的弱小成員國，並在必要之時傾向於通過擴張和征服來達到其目的。

但在另一方面，由於法律對無限制行使權力的做法設置了障礙，並試圖維持一定的社會均衡，所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量。法律與赤裸裸的權力所具有的那些侵略性、擴張性趨向大相徑庭，因為它所尋求的乃是政治和社會領域中的妥協、和平與一致。一個發達的法律制度經常會試圖阻止壓制性權力結構的出現，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡。當這樣一種權利結構建立起來時，法律就會努力保護它，使其免受嚴重的干擾和破壞。如果通過法律控製而進行的調整和安排只是一種臨時且短暫的做法，那麼法律所力圖緩和社會緊張局勢的企圖就會變得非常虛幻、價值甚微了。在法律的統治地位已牢固確立的地方，法律都將力求避免不分青紅皂白的、毫無秩序的和持續的變化，並力求用連續性和恆久性方面的某些保障措施去保護現行的社會制度。

法律為在社會秩序中創制一定程度的穩定而作的努力，在某種程度上給該制度輸入了抗動態的惰性。上述考察有效地解釋了這樣一個事實，即法律往往落後於時代——正如許多法律批評家已經註意到的那樣。法律制度中真正有深遠意義的變化通常來自外界：人們往往是通過行使政治權力以推進立法行動而實現這些變化的，同時這些變化愈深刻，權力在實現這些變化方面的作用也就可能愈大。例如，與封建時代徹底決裂的《拿破崙法典》，如果沒有一個強有力的行政官施加壓力，是否能被制定成法律，是頗值得懷疑的。 在危機和社會變革時期，利益不同的新集團或聯盟都會要求法律承認他們的主張，而且這種時期中的法律只有通過表現出相當程度的靈活性和適應性才能使自己免於崩潰。在人類的社會生活和政治生活中起作用的那些能動力量，總是力圖滲透進法律用來保護現行製度和勢力範圍的防禦性盔甲裡面；換言之，權力總是不斷地爭奪和蠶食法律的實質。正如我們已經看到的那樣，法律力圖給赤裸裸的權力統治設置障礙，而同時我們也必須認識到，權力有時也趨向於給法律在使社會生活具有合理穩定性並使社會生活免遭破壞性變化的侵擾方面的企圖設定限制。

根據上述事實，我們就不難理解為什麼那些崇尚權力、鬥爭和衝突的人會對法律持懷疑態度。例如，強權哲學的傑出倡導者弗里德里希·尼采（Friedrich Nietzsche）就認為法律只具有一種極為次要的作用。在他看來，生活的實質就是不屈不饒地為權力而鬥爭；他主張，權力意志（the will to power）的充分發揮，不應當過分地受到法律限制和不可違反的規範的約束。他把法律的任務僅僅歸為確保權力競爭者之間的暫時休戰狀態，亦即永恆衝突中的新階段的序幕。 在評價尼采的觀點時，我們很難否認這樣一個事實，即權力意志不論在個人生活還是在社會生活中經常都是一種強大的驅動力。在個人生活中，權力欲具有多種表現方式，這取決於有關個人的特有品質；它可能著力於獲得政治和社會影響，獲得金錢和財富，或征服女性。在社會生活中，群體間、階級間及國家間為權力和支配權所進行的鬥爭，乃是歷史舞台上許許多多具有決定性事件的根源。在我們這個時代，權力在國際關係中的作用就得到了較為充分的體現。不受制約的政治權力乃是世界上最具動力的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。正如德國歷史學家弗里德里希·邁內克（Friedrich Meinecke）所指出的，一個被賦予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。 “人們可以把它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵抗的”。

儘管我們承認權力概念在論述政治和其他社會進程時具有著重大意義，但是我們仍須指出，近來有一種誇大權力欲在人類事物中所具有的作用的傾向。有相當數量的人，其中有一些是人類最可貴的公僕，並不是為了獲取或擴大權力而是出於其他動機行事的。他們的所作所為可能是出於為公眾利益服務，也可能是出於對同胞的負重和困苦的同情。人類歷史中許多偉大的宗教領袖和倫理道德家就是如此行事的，而且一些最傑出的政治領導人亦是如此行事的。如果這種人為了能夠達到他們的目的而力圖獲得支配他人的權力，那麼獲得這種權力對他們來講也只是次要的目標，即有助於達到更有價值的目的的一種工具性手段。人們有可能完全贊同邁內克提出的這樣一個觀點，即那些握權在手的人會受到誘惑，將權力擴大到正義與道德所規定的範圍以外。但是人們卻毋需贊同他所得出的結論，即“附在權力上的咒語”是無法抗拒的。

當尼采把權力意志視為調整整個人類生活的至高無上的支配性原則時，他也犯了一個錯誤。在許多人的生活中，獲得和擴大權力的意志並未起到明顯的作用。他們總是努力追隨社會生活之大流，並滿足於他們在社會秩序中所佔的小小位置，只要這一位置能夠滿足他們的基本需求。他們往往還不願接受生活方式的改變，因為這將需要他們付出更大的財力和更多的精力。節省精力的傾向與耗費精力的傾向一樣，都是人類生活中生理實在和心理實在的一部分。 也許更為重要的是，當權力意志在社會上表現出來時，它總是會同一個在重要性和力量上與其相當甚或超過它的組織原則——法律意志（the will to law）——相碰撞並受到這種原則的反擊和限制。權力意志根植於支配他人並使他人受其影響和控制的慾望之中，而法律意志則源於人類反對權力衝動的傾向之中，即要求擺脫他人專斷統治的慾望。法律制度最重要的意義之一，就是它可以被視為是一種限制和約束人們的權力欲的一個工具。在相當多的文明社會裡，法律為防止壓制性的權力（無論是私人權力還是政府權力）的擴張所作的努力已經取得了一定程度的成功，這種說法看來是頗有道理的。 行政乃是為實現某個私人目的或公共目的而在具體情形中對權力的行使。行政通常所涉及的是對某種財產、公司、政府機構或其他形式的私人企業和政府企業的管理；這一事實使它與廣義的權力區別開來。土地擁有者是通過下達有關適當耕作和保護其土地的命令來管理其財產的。遺囑的執行者會採取旨在處理和變更被繼承人的遺產的措施。負責公司事務的官員所關注的是能夠促進公司生意的有益而便利的行動：他向僱員發出命令，為生產製定計劃，僱用和解僱工人。上述情形是私人行政（private administration）的例子。政府官員為公共利益而採取行政措施的情形，就是我們所謂的公共行政領域（the sphere of public administration）。公共行政的典型範例是：外交事務的處理、公路和水壩的建造、國家自然公園的保護以及事務性機構的管理等方面的決策和行動。 公共行政與法律是一種什麼樣的關係呢？兩位德國的公法教師喬治·傑里內克與保羅·拉本（Georg Jellinek and Paul Laband），就這個問題作了深刻的探討。按照傑里內克的理論，國家的純粹行政活動並不適於歸入法律範疇之中。他認為，國家創設行政機關、管理政府財產以及對國家官員發布指示和命令，都不屬於法律領域。在他看來，並非所有以法規形式表達的東西，都應被視為法律。例如，傑里內克認為，由國家頒布的一項有關命令建造運河或公路、規定創立大學、號召救濟水災地區居民或組織一次官方性的赴南極探險考察活動的法規，應被視為一項行政措施，而不應當被視為是一項法律措施。僅在行政領域內部起作用並未對行政管轄領域以外的任何人創設義務或權利的規則，便不可成為法律。這種規則與法律相干甚微，就像一個私人對管理其家務或財產所作的一項指示與法律無關一樣。只有對人們在相互關係中進行自由活動的領域劃定界限的規則，才是法律規則。 傑里內克的上述觀點得到了拉本的支持。根據拉本的觀點，法律存在於“對特定的國民相互之間的權利和義務加以確定的領域之中：就其本質而言，法律以眾多會發生衝突的人為先決條件。”拉本和傑里內克都認為，只要行政國家或任何其他的自然人或法人的意志領域不與某種其他意志的領域相聯繫（因為如果發生這種聯繫，就有可能在各種不同意誌之間發生衝突、抵觸或妥協），法律就無立足之地。一個國家，如果它所關注的是在管理其事務時行使自由裁量權，那麼這就可被視為是一種政治現象和倫理現象，而不是一種法律構架。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動領域時，國家才進入了法律領域。 蘇聯法學家E·B·帕蘇卡尼斯（E·B·Pashukanis）從截然不同的哲學前提出發，也得出了與傑里內克和拉本極為相似的結論。帕蘇卡尼斯將法律規則與社會技術規則（social-technical rules）作了區分。他宣稱，所有的法律都是以分立且相互衝突的私人利益的存在為條件的。在私有的、分立的商品者通過合同方式交換產品的社會裡，法律是社會控制的典型工具。按照帕蘇卡尼斯的觀點，在不存在需要調整的相互衝突的個人利益的社會中，法律是多餘的。他認為，在一個完全不存在對立利益衝突的社會主義社會中，法律規則將為社會技術規則所替代。在一個“目標統一”處於支配地位的社會組織中，這些社會技術規則構成了典型的調整形式。帕蘇卡尼斯以下述例子闡明了其理論： 鐵路責任法律規範是以私人要求與私人的獨自利益為條件的；而鐵路運輸的技術規則只是以一個單一的目的——比如說，達到最大限度的裝運量——為條件的。又例如，對一個病人的治療，包含有一系列有關對病人本人的以及對醫務人員的規則，但是由於這些規則的製定乃是從一個單一的目的——病人健康的恢復——出發的，所以這些規則是技術性的。 帕蘇卡尼斯認為，其他純粹技術規則的例子還包括：集體化經濟中的生產計劃、戰爭時期的動員令以及耶穌會領袖對其會員所下達的指標。這種性質的計劃和安排並不涉及對相互衝突的私人要求的調整或裁判，而是以實現某個集體目標為其目的的。套用帕蘇卡尼斯本人的話來講：“權力調整原則（不包括任何分立而自治的意志的跡象）的發展愈系統，法律範疇的適用之地亦就愈小。” 漢斯·凱爾森對此問題則持有不同的觀點。在他的早期著述中，他認為行政與法律之間並不存在重大區別，並且指出，每一項公共行政管理的條例實際上同時也是法律律令。他之所以得出這一結論，乃是因他將法律這一術語延伸至包括由國家機關製定的各種強制性規範或措施所致。他認為，我們所稱之為的行政，在功能上多半是不可能同立法活動或司法活動區別開來的。在所有這些情形中，公共政策都是以一種同樣的方式加以執行的，即通過將一項強制性法令施加於某種可欲事態的對立面之上的方式來實現此一可欲事態的。作為實施強制力的機構，國家乃是一個“邁達斯國王（譯註——邁達斯國王乃希臘神話故事中的人物，他可以點物成金），他的手所觸之物都會變成法律。”儘管凱爾森在其晚期著述中對法律活動與行政活動作了一些區別，但是他仍然堅持認為，那些差異並不表示它們功能的真正不同，而只是表明了各獨立機構的官員之間（受歷史條件所限）的差異。 對於那些把法律看成是對權力的限製而非對權力的行使的人來講，凱爾森拒絕對法律與行政加以明確區分的觀點是無法接受的。如果不對公共行政在為追求其目的而採取任何被政府官員認為是便利的手段方面的權力加以限制，那麼這種做法便是同法律背道而馳的，因為這將淪為純粹的權力統治。用法官弗蘭克福特（Frankfurter）先生的話來講，“自由裁量權，如果不設定行使這種權力的標準，即是對專制的認可。”那些為所欲為而且不受“理性因素”約束的行政官員，不能被認為是在法律框架中工作。在法律國家中，政府的行政活動乃是在規則或標準的範圍內展開的，而且行政官員在作一項政策決定或個別裁決之前，必須嚴肅考慮他的行為是否超越了法律所賦予他的自由裁量權的範圍。 上述問題把我們引向了對行政法（administrative law）問題的討論。這一法律部門的性質和作用是什麼呢？法學論者對這一問題的看法似乎存在著很大的分歧。伯利（Berle）把行政法描述為“適用於傳達國家意志的法律，從其淵源到其適用都是如此”。其他論者則將行政法描述為“法定裁量權的法律”。 （law of statutory discretions）然而，這些定義都未能把公共行政與行政法區別開來。行政法所主要關注的並不是傳達任何形式的國家意志。就行政法最基本的表現形式來看，它所關注的乃是對行使這種意誌所作的限制。如果說行政法的任務是列舉和描述授予政府官員和行政機構的自由裁量權，那是不正確的。行政法所主要關心的乃是法律制度對政府官員和行政機構行使這種自由裁量權所作的約束。然而，這並不意味著一項授予行政權力而未同時限製或限定該權力行使的法律規定，因此就喪失了法律規定所具有的特性。如果要確定一個國家的公共行政是否受法律約束的控制，那麼就必須從整體上考慮該國的公法制度。如果該國的執行機構和行政機構在履行其職責時遵循正常程序，如果它們的活動受那些對無限裁量權的行使設定了某些限制的規則所調整，又如果存在著某些防止這些機構濫用權力的措施，那麼我們便可以說這個國家有一個有效的行政法制度。應當強調指出的是，控制自由裁量權的規則並不一定都是立法機關或司法機關製定的；它們有可能是執行機構和行政機構自己制定規則活動的產物。然而，我們很難想像，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象。 傑里內克和拉本認為，在行政本身範圍內起作用並只影響政府權力內部分配的規則與條例，應當被排除在法律的範圍之外。但是這一觀點仍缺乏說服力。如果一個組織製度將一個機構的職能和權限與其他機構的職能和權限區分開來並且確定它們各自的運作領域，以此防止政府內部的權力摩擦和衝突，那麼我們認為，此一制度就完全屬於法律的參照框架範圍之中。即使在調整者與被調整者之間“目標統一”佔優勢的組織（正如帕蘇卡尼斯所指出的那種組織）中，不用法律而用其他術語來指稱這類組織中的規則和條例似乎也沒有什麼可取之處。 19世紀，美國政府的工作重點幾乎完全集中在那些旨在嚴格限制行政範圍的法律約束之上。行政中的自由裁量範圍也不可避免地被縮小到了一種無可奈何的地步。正如羅斯科·龐德所指出的，法律使行政陷於癱瘓的狀況，在當時是屢見不鮮的。幾乎每一項有關治安或行政的重要措施都被法律所禁止。 ……別的國家在行動前提交行政、審查和監督機構的事情，在美國卻交給了法院，人們寧可用一般性法律來告知個人所應負擔的義務，寧可讓他依自已的判斷自由行事，並寧可在他的自由行動違反了法律時再對他進行起訴和施以預定的刑罰。將行政限於無以復加的最小限度，在當時被認為是我們這個政體的根本原則。換言之，當其他一些國家走向一個極端並接受官僚支配時，我們卻走向了另一個極端並接受著法律的支配。 20世紀，尤其是20世紀30年代，人們的傾向開始倒向另一邊。大量擔負著監督管理經濟和社會生活各個領域的行政機構接連不斷地湧現了出來。因此，產生了這樣一種趨勢，即取消或削弱對這些機構的行動所施以的司法檢查。 19世紀對行政權力的低估，在20世紀初已被人們對行政權力在諸多方面帶來的好處的高度讚揚所替代。龐德作了一個頗為有趣的比較，他將“行政司法的這一複興”比作16世紀英國的衡平法的興起。他指出，衡平是以一種行政正義（executive justice）的形式，亦即作為一次擺脫法院的運動而開始其發展歷程的；然而，它在後來卻成了法律中不可或缺的一個部分。 “普通法保留了下來，而回歸到不據法司法的努力的惟一永恆的結果則是法律的解放和現代化”。他深信，美國的新行政司法也將具有相似的發展和結果，而近幾十年的歷史發展似乎也證實了他的預言。行政法被整合進和納入整個公法體系之中的趨勢似乎正在形成。 為了在一個複雜的工業社會裡能夠高效地管理公共事務，美國有必要而且不可避免地要加強行政控制。在一個複雜的社會中，有許多相互衝突的利益需要調整，公共福利也必須加以保護以使其免受反社會的破壞性行為的侵損，因此由政府直接採取行動進行管理也就成了勢在必行之事了。然而，我們也必須清醒地認識和直面行政控制中所固有的某些危險。如果一個公共行政制度只注重結果而不關注人權，那麼它就有可能導致獨裁和壓迫。某些全權主義國家（totalitarian states）的例子清楚地證實了這樣一個事實，即一個純粹行政統治的國家不會對人格的尊嚴給予應有的尊重。因此，為使法治在社會中得到維護，行政自由裁量權就必須受到合理的限制。 然而，究竟在何處劃定行政自由裁量權與法律限制之間的界線，顯然不能用一個簡單的公式加以確定之。對於有效地實現某個重要的社會目的來講，為自由裁量權留出相當的餘地也許是至關重要的。但是另一方面，通過法規或行政規則而預先規定實施行政目的的方式方法，將該機構的典型運作方式公諸於眾，在許多情形中也都是可能的。再者，不論賦予該機構的非限制性的自由裁量權有多大，一般來講，一旦這種自由裁量權被肆意濫用，受這種行為侵損的個人就應當具有某種方式以求助於公正的法庭。我們不能把治理效率本身視為一個終極目的，而應當把實現保護人權的適當措施視為是開明進步的行政司法的一個基本條件。 前兩節文字的討論表明，無論權力採取一般的表現形式還是採取具體的表現形式，它對價值問題都只持一種中立態度，而且既有可能以有助益的形式也可能以有危害的形式表現出來。然而道德就不同了，它乃是一個關係到某些規範性模式的價值側重概念，因為這些模式的目的就在於在個人生活和社會生活中揚善驅惡。在道德命令同個人對自我的態度的關係上，道德命令被定義為召喚，亦即號召人們以一種對社會負責的方式發揮自己的潛力，充分施展自己的創造才能，從而獲得真正的幸福和內心的滿足。這一被朗·富勒（Lon Fuller）稱之為“抱負道德”（morality of aspiration）的東西，與法律只有一種遙遠而間接的關係，關於這一點我們擬在後面進行討論。然而，人們更為經常地是把道德這一術語適用於人與人之間的關係，在這種關係中，人們各自強調自我的意誌之間和相互矛盾的情感之間可能會發生摩擦和衝突。道德的目的，從其社會意義上來看，就是要通過減小過分自私的影響範圍、減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭鬥以及社會生活中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧。上述各種目的與法律安排的目的決非毫不相干。因此這裡就產生了一個問題，即我們怎樣才能將道德和法律各自的範圍區分開來並加以劃定呢？ 一種頗具影響的理論認為，法律與道德的區別可見之於這樣一個事實，即法律調整人們的外部關係，而道德則支配人們的內心生活和動機。這一理論最初由托馬休斯（Thomasius）提出，爾後又得到康德（Kant）的詳盡闡釋；自此以後，該理論一直為許多法理學學者所接受。既然人們通常都將這一觀點主要與康德的名字聯繫在一起，所以我們將在下文中把它稱為“康德氏理論”。 根據這一觀點，法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現行的規則和法規，而道德則訴助於人的良知。道德命令要求人們根據高尚的意圖——首先是根據倫理責任感（a sense of ethical duty）——而行事，它還要求人們為了善而去追求善。這一理論的一位現代倡導者，匈牙利法學家朱利葉斯·穆爾（Julius Moor）作瞭如下的概述： 道德規範並不威脅適用外部的強製手段；有關執行道德規範要求的外部保證，對於它們來講並無用處。它們能否得到執行，完全在於有關個人的內心。它們惟一的權威是以人們對它們的認識為基礎的，即它們指明了行事的正當方式。使道德規範得以實現的並不是外部的物理性強制與威脅，而是人們對道德規範所固有的正當性的內在信念。因此，道德命令所訴諸的乃是我們的內在態度、我們的良知。 但是另一方面，穆爾又指出，法律要求人們絕對服從它的規則與命令，而不論特定的個人是否贊成這些規則和命令；法律的特徵乃在於這樣一個事實，即它總是威脅適用物理性的強製手段。根據這一觀點，道德是自律的（產生於人的內心），而法律則是他律的（從外界強加於人的）。 認為法律只與外部行為有關而道德則關注出自“善意”的內在動機的那種觀點，並不能被人們當作對這兩種社會控制力量之間的關係的一種普遍有效解釋加以接受。這兩種社會控制力量之間的關係要比康德氏理論所描述的更為複雜、更為模糊、更為易變。 首先，法律通常所關注的是一個行動應受法律規範裁判的人的心智傾向。例如，在刑法中，犯罪意圖（mens rea）的證明乃是懲罰大部分罪行的一個基本必要條件。刑罰的種類和寬嚴程度也常常取決於促使被告犯罪的動機和意圖。故意殺人通常要比激情之下而犯下的殺人罪受到更為嚴厲的懲罰。侵權法通常也很關注人之行動的主觀心理動機。陪審團有權對蓄意毆打罪施以懲罰性的損害賠償費，而在因過失造成傷害的情形下，陪審團則不具有這種權力。在美國許多州的法律中都規定，誹謗內容的真實性程度並不能為誹謗者開脫責任，除非散佈這種誹謗性的語言是出於善意並為了達到正當目的。在法律的其他領域中，善意的表示可能是承認權利的前提，而權利享有者出於純粹惡意而行使權利的做法也會致使該權利行使者承擔不利於他的後果。在不公平競爭法中，如果一個人開辦一項生意不是為了盈利而僅僅是因私怨而試圖使另一個人的生意倒閉，那麼該惡毒的動機就有可能導致侵權之訴。 從法律的角度來看，動機與精神狀況往往是很重要的，而反過來看也是如此，道德並非對行為毫不關注。不表現為道德行為的善意，或者會產生不道德的或有害的非意圖後果的高尚動機，都很難被視為是社會道德的有意義的表現。雖然從道德的角度來看，伴隨著一項行為發生的態度和傾向同對該行為的評價頗有關係，但是一個社會的道德準則對人們的要求往往不只是培養純潔的心靈。為了使個人將善意轉化為符合道德的高尚行為，社會道德準則常常會將輿論的壓力施加於他們。不道德的行為會受到公眾的譴責，即使這一行為未越出法律所允許的範圍。儘管法律不會因某人沒有表現寬容與忍耐的德行而將他逮捕入獄，但是一個人的行為如果不斷違反社會道德規則，那麼他就會發現要在他所置身於的群體中做一個自尊的成員是很困難的。 對道德觀念的歷史發展的研究明確表明，道德命令的主要淵源並不能從個人的自律理性中得以發現。倫理體係得以建立，乃是源於有組織的群體希望創造社會生活的起碼條件的強烈願望。制定社會道德原則，就是為了約束群體間的過分行為、減少掠奪性行為和違背良心的行為，培養對鄰人的關心，從而增加和諧共處的可能性。用庫爾特·貝爾（Kurt Baier）的話來講，“當遵循自私規則有害於他人時，道德規則便是用來壓倒那些自私規則的普遍原則。”儘管反复灌輸正當的思想態度是達到這一目的的一個重要手段，但是道德律令的主要目的則是引發被社會認為可欲的行為。我們有充分的理由把社會道德看成是對客觀的價值等級的承認，而這些價值是用來指導特定社會中人與人之間的行為的。 在道德價值這個等級體系中，我們可以區分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對於有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務來講，被認為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協議、協調家庭關係、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬於這類基本要求。第二類道德規範包括那些極有助於提高生活質量和增進人與人之間的緊密聯繫的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬於第二類道德規範。 那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的。禁止殺人、強姦、搶劫和傷害人體，調整兩性關係，制止在合意契約的締結和履行過程中欺詐與失信等，都是將道德觀念轉化為法律規定的事例。 法律發展的歷史揭示了這樣一個明顯的趨勢，即通過建立有組織的社會的製裁手段來確保人們對正當行為的基本要求的服從（其中包括可能使用強力），但是正如我們所見的那樣，一個官方制裁制度的存在並不是法律控制的一個絕對必要的條件（a conditio sine qua non）。例如，布羅尼斯勞.馬林諾斯基（Bronislaw Malinowski）就曾經指出，原始社會中的規則因具有很強的強制力而必須被視為是法律規則，但是對它們的遵守卻主要是靠有關當事人的相互利益來保證的。與此相似，在國際法中，與其說是對製裁的恐懼，不如說是國家利益或對世界輿論的考慮，導致了國家對條約和習慣規則的服從。 從另一方面來看，那些在法律權利與義務範圍之外的道德準則，其特點是它們只具有較弱的強制力。儘管我們不能說那些由對他人的同情、仁慈及關心所驅使的行為僅僅是一個主觀選擇和決定的問題（例如，一個社會的宗教精神就可能會對個人施以道德要求），但是給予人們在純粹道德問題上的自律程度要大於強制性的法律規範所允許的自由意志的範圍，則是事實。在慈善與睦鄰友愛的施與中，有一種自發和自願的成分，而這種成分事實上就是這種行為道德品性的基本要素。一個人可能會認為有一種道德上的義務去幫助一個陷於經濟困境中的人從債務中解脫出來，但是該債務人卻無權要求他做出此種慷慨之舉。這一事實的必然結果便是，任何可被用來維護法律權利的強制執行製度是無力適用於純粹道德要求的。 儘管我們可以假定所有或大多數社會都以某種形式將法律規則與道德準則區別開來，但是上述兩類社會規範之間的界線並不總是能夠嚴格而準確地劃定的。在原始社會中，這二者之間的界線就曾被混淆得一塌糊塗。正如赫伯特·哈特（Herbet Hart）所指出的，在人類社會的原始階段，根本就沒有明確規定的“確認規則”（rules of recognition），而這些規則是用以確定某些規則為“法律規則”並使這些法律規則區別於其他類型的規範（如道德規範或宗教禁忌）的。甚至就是希臘人的那種精緻文明，似乎也未能有效地將法律規則與道德要求區分開來。我們有種種理由相信，在希臘民眾法庭（popular courts）中執法的不受約束的非專業性陪審團，無論如何都分不清什麼是法律所禁止者，什麼是道德所恥者。在古羅馬，法律控制所具有的特殊性第一次在歷史上表現出其基本輪廓；然而，塞爾薩斯（Celsus）為法律所下的定義即法律乃是善與衡平的藝術，卻仍含有很濃重的道德味道。中世紀英國的司法官們，乃是依據其良知命令來實施衡平法的，而這種良知命令是由佔優勢的道德理想和羅馬天主教會的宗教信條形成的。普通法的法官們也往往是在他們認為罪犯傷害了社會的道德情感時而且是在沒有明確規定該罪行要件的法規的情形下懲罰這類犯罪行為的。 啟蒙運動時期的自然法理論，為人們在現代進行一場把法律從道德中解放出來的運動奠定了基礎。許多思想家，如格老秀斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）、霍布斯（Hobbes）和洛克（Locke）等人，都將法理學與道德神學理論區分開來，並力圖探究出法律所特有的性質。托馬休斯（Thomasius）和康德（Kant）在把那些尚未被納入法律之中的道德原則歸入個人良知的範疇時，的確表達了他們那個時代的趨勢。 19世紀的實證主義法學也試圖使這一趨勢達致完善。約翰·奧斯丁就強調指出，必須從法律的適用和執行中排除倫理價值判斷和道德推理。 漢斯·凱爾森也曾直截了當地宣稱，從他對實在法制度的觀點來看，“法律概念沒有絲毫的道德涵義。”最近，赫伯特·哈特也為把這兩種社會控制力量區別開來的實證主義主張作了辯護，儘管附上了一些限制條件。 需要強調指出的是，上述區分說一般來講還未被擴大適用於立法領域。例如，這一學說的倡導者霍姆斯法官就宣稱，“法律乃是我們道德生活的見證和外部沉澱。”法律的製定者經常會受到社會道德中傳統的觀念或新觀念的影響。如前所述，這種道德中的最為基本的原則，大多己不可避免地被納入了法律體系之中；此外，我們還應當注意，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些仍處於法律範圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線。例如，時至今日，普通法還沒有承認人們具有幫助一個生命垂危的人的法律責任。因此，一個醫生沒有任何義務去理睬一個生命垂危但仍可能有救的病人；任何人都不能要求某人扮演樂善好施者的角色（譯註——此詞源出於基督教《聖經》）去為一個流血不止的陌生人包紮傷口，或是在見到有人走向危險的機器時向他發出警告。也許在將來的某個時侯，隨著其他國家的發展，幫助處於嚴重危難中的人的義務，會在某些適當的限制範圍內從普通的道德領域轉入強制性法律的領域。 在不公平競爭法中，近年來由法院和立法機構所進行的一些變革，必須歸因於道德感的增強和提升，以及由此而盛行的這樣一種信念，即商業社會必須依靠比道德譴責更為有效的保護手段才能抵制某些應受指責的毫無道德的商業行為。因此，在一個扭轉早期法律趨向的案例中，美國最高法院宣判了一家著名的新聞收集機構有罪，因為該機構非法盜用了一個競爭者的新聞；此外，在欺詐性廣告領域方面也有了一些新的發展。 反過來看，一些在過去曾被認為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領域而被歸入個人道德判斷的領域之中。例如，在英國，成年男子之間相互同意的同性戀行為已被排除在刑法管轄範圍之外，而美國的伊利諾斯州也制定了同樣的法律。在英國，已經廢除了自殺未遂罪；美國已普遍允許墮胎自由。婚外性關係己通過不實施刑事規定而不再成為一種罪行。還需要指出的是，在美國的許多州，違反婚約之訴以及情感疏遠之訴都已被取消，其結果是曾應受侵權法規約束的行為已被轉移到了道德評價的領域之中。在英國和美國的相關文獻中，近年來對於道德應在何種程度上依靠法律規定的手段來加以實施的問題，也展開了一場可喜而激烈的爭論。 如果在製定和不制定法律的問題上，法律與道德之間存在著如此緊密的互動關係，那麼我們到哪兒去尋找那種堅持將這兩種社會控制力量區分開來的學說的突破口呢？約翰·奧斯丁為什麼要批評曼斯菲爾德勳爵將道德考慮納入他的某些司法意見呢？當霍姆斯法官說，“如果能夠把所有具有道德含義的語詞從法律中清除出去，”那麼這將是一種收穫，但是他這樣說的理由又是什麼呢？ 顯而易見，上述觀點乃是旨在反對那種在實施與執行（與製定相區別）實在法時把法律標準與道德標準混為一談的做法。如果法律規則與道德要求之間的界限是不明確的或極為模糊不清的，那麼法律的確定性和可預見性就必定會受到侵損。在這種境況下，承擔執法任務的機關便擁有了這樣一種地位，即它們能夠執行任何它們認為與占支配地位的集體意識形態相一致的道德原則。為法律所保障的自由領域，便會因此而受到與其對立的道德力量的侵犯。道德標準的闡述，通常要比大多數法律規則的闡述更籠統、更不准確，而這個事實就更加促進了敵對的道德力量的入侵。訴諸道德原則，會削減法律設定的權利和擴大法律限定的義務，因為道德原則的範圍極為模糊，使得公民們不能夠或難以估量它們的影響並據此調整自己的行為。通過使法典本身處於不明確或富有彈性的狀況，進而使集體意識形態始終被用作執政當局達致其所欲求的結果的手段，這種做法也可以達到消減法律設定的權利和擴大法律限定的義務的目的。 由於頒布某些被視作法律命令或禁令的明確標準乃是法治所不可或缺的基本成份，所以在那種堅持要在司法中把法律與道德區分開來的要求背後，存在著一種頗為合理的價值論信念。然而，關於這一要求在司法過程中能夠得到實現和貫徹的程度，卻有著明確的限制。如果法律規則和法律原則能夠得到明確無誤的闡述，從而司法機關在裁定爭議時無需再依賴法律範圍以外的概念，那麼上述堅持要求在司法中把法律與道德區分開來的要求也許就有可能實現。然而，數個世紀的經驗告訴我們，任何法律制度都不曾也不可能達到如此之明確無誤的程度。至於一個法律制度是否能夠完全不使用含有道德涵義的廣義概念，如誠信、犯意（犯罪意圖）和違背良心的行為等概念，也是頗令人懷疑的。 當法律出現模糊不清和令人懷疑的情形時，法官就某一種解決方法的“是”與“非”所持有的倫理信念，對他解釋某一法規或將一條業已確立的規則適用於某種新的情形來講，往往起著一種決定性的作用。正如卡多佐（Cardozo）法官所言，法官們常常“為了對道德要求做出回應”而不得不在各處破例做出讓步。弗蘭克福特（Frankfurter）法官也持有同樣的觀點，他說，“司法機關的作用並非如此有限，它可以使聯邦法院成為一種正義的工具，因為它必須正視數個世紀以來始終構成法律一部分的道德原則和衡平原則”。當法院因宣布一個先例無效而背離遵循先例的原則的時候，也有可能發生依賴道德觀念的情況。另外，如前所述，如果一個法官被要求去執行一項與社會正義感完全不一致的法規，那麼他就可能面臨法律中的道德方面的問題。 當然，法律中還存有一些道德觀念並不起任何重要作用的廣泛領域。技術性的程序規則、流通票據的規則、交通規則的法令以及政府組織規劃的細節，一般都屬於這一類。在這些領域中，指導法律政策的觀念乃是功效與便利，而不是道德信念。 經由上述的討論，我們似乎可以認為，法律和道德代表著不同的規範性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位於法律管轄範圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質性的法律規範制度仍然是存在的，其目的就在於強化和確使人們遵守一個健全的社會所必不可少的道德規則。 習慣乃是為不同階級或各種群體所普遍遵守的行動習慣或行為模式。它們所涉及的可能是服飾、禮節或圍繞有關出生、結婚、死亡等生活重大事件的儀式。它們也有可能與達成交易或履行債務有關。 每個社會都有一些與社會生活中不太重要的方面相關的習慣。大多數社會對於一個人在各種不同場合該穿哪種服裝都有一定的慣例。許多國家都有給親屬友好贈送結婚禮物的習慣。在葬禮及其他莊重的典禮上，更要遵守業已確立的習慣。當這類習慣被違反時，社會往往會通過表示不滿或不快的方式來做出反應；如果某人重複不斷地違反社交規範，那麼他很快就會發現自己已被排斥在這個社交圈以外了。 可能還有一些其他種類的習慣；從更為明確和更為嚴格的意義上講，這些習慣被視為是人們的一些具體義務和責任。這類習慣可能會關涉到婚姻和子女扶養的責任、遺產的留傳、或締結與履行協議的方式等問題。這類習慣所涉及的並不是社會常規、外在禮儀或審美等問題，而是重要的社會事務，亦即為了確保令人滿意的集體生活而必須完成的工作。這類習慣完全有可能被整合進和編入法律體系之中，而且違反它們，就會受到法律制度所使用的典型製裁方式（其中可能包括由政府當局所使用的直接強力方式）的懲罰。因此，習慣法（customary）這一術語被用來意指那些己成為具有法律性質的規則或安排的習慣，儘管它們尚未得到立法機關或司法機關的正式頒布。 人們常常斷言說，法律與習慣在早期社會是毫無分別的，而且社會習慣與習慣法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進的法律進化的產物。人類學家布羅尼斯勞·馬林諾斯基則對這一觀點提出了質疑。他試圖表明，即使在早期社會，一些習慣規則也與其他社會規則顯然不同，因為它們被認為是代表著一個人的明確責任與另一個人的正當要求。他指出：“經過詳盡的研究，我們發現了一個明確的劃分功能的製度以及一個剛性的相互承擔責任的製度，而與此同時，責任感以及對合作的必要性的承認同自我利益、特權與益處之實現，也都一起被納入了上述制度之中。”他指出，在原始社會，這些權利和義務並不是由司法官來執行的，相反，它們通常是自我執行的，因為人們需要他人的善意和幫助。一個人為了捕魚就需要有一艘船，但他只有從他的捕魚量中拿出一部分給船主，他才能得到這艘船。逃避責任的本地人很清楚他在將來會因此而遭殃的。 據此，馬林諾斯基提出了這樣一個命題，即原始社會就已經認識到了法律規則的特性：這些規則設定了明確的具有約束力的責任。他進一步強調指出，這些規則並不一定是靠與當今法律制裁相似的強制方式加以實施的；從心理上要求相互遵守規則的需要乃是當時促使人們服從規則的首要保證。馬林諾斯基的論點頗有道理，它不僅很有啟發性，而且也很有說服力。然而，至於原始社會的法律規則是否如同他所設想的那樣已經成了整個習慣制度中的一個界定明確的範疇，在某種程度上仍是值得懷疑的和商榷的。 法律史學家和人類學家基本上認為，原始法律在很大程度上是以習慣規則為基礎的，而且這些規則並未得到立法者的頒布，或未得到受過職業訓練的法官以書面形式的闡述。然而需要指出的是，關於這種原始習慣法的起源問題，人們卻提出了許多不盡相同的見解。 一種頗有影響的觀點認為，一旦一個家族、一個群體、一個部落或一個民族的成員開始普遍而持續地遵守某些被認為具有法律強制力的慣例和習慣時，習慣法便產生了。這種觀點認為，在習慣法的形成過程中，無需一個更高的權威對上述慣例與安排做正式認可或強制執行。按照這一觀點，早期社會的法律產生於為公眾輿論所讚許的日常生活中的非訴訟習慣之中。 “促使人們依法遵守規則的並不是衝突，而是由合理交往與社會合作中的互讓考慮所指導的日常實踐。”這種觀點所依據的乃是一種主要得到了歷史法學派的法理學家們支持的——尤其是得到了薩維尼（Savigny）與普赫塔（Puchta）擁護的——法學理論。歷史法學派認為，在早期社會中，法律規則並不是自上而下設定的，而是作為社會成員間體力協作及腦力協作以及他們間相互關係的結果自下而上生成的。按照薩維尼的觀點，習慣法產生於一個民族的社會安排（這些安排是經由傳統和習慣而得到鞏固的而且是與該民族的法律意識相符合的），而不是源於政府當局的政令。 從整體上來看，上述觀點的正確性在某些方面仍是頗令人懷疑的。這種觀點是以原始社會的民主結構為其先決條件的，亦即是說，只有那些產生於整個群體的法律意識中的行為規則才能獲得法律效力。然而，人們在當今對原始社會所進行的研究卻表明，至少在許多的事例中，原始社會的形態結構並不是民主的，而是家長式的。很有可能的是，許多親族或氏族，尤其在印歐語系地區，都是由一個人以權威和家長的方式加以統治的，而且這個人有時甚至操握著其群體所有成員的生殺大權。如果我們相信當時存在著這種權重之極的家長權威，那麼原始社會的行為規則有時就可能是由這種獨裁的首領決定的，或者至少是只有那些為他所讚許的習慣和慣例才可能成為法律制度的一部分。 許多事例表明，早期的個人專制制度後來漸漸讓位給了特權階級統治或貴族階層統治。這種特權階級或貴族階層很可能是一些首領、一些長老，也可能是一些教士。這種貴族階層在某種程度上很可能會成為執行習慣法的代理人。有些習慣可能尚未得到確定或仍處於相互衝突之中，而這種不確定性或衝突只有憑靠官方決定來解決。維諾格拉多夫（Vinogradoff）在很大程度上是一個薩維尼-普赫塔理論的擁護者；就是這樣一位學者也承認，“我們……不得不假定……，長老、教士、法官、法學家（Witans）或某類專家在當時的有意識的活動，其目的就在於發現和宣布正當和正義的東西。”這個貴族特權階級傾向於對法律知識進行壟斷。由於當時尚無文字，也不知道如何書寫，所以人們就不得不採用某些其他有效手段將社會習慣保留下來。通過讓少數人牢記那些得到認可的行為方式並由他們將其經驗一代一代往下傳，習慣法發展過程中的某種穩定性和連續性便得到了保證。 然而，歷史法學派的觀點卻在一個重要的方面是正確的：只有那些適應早期社會一般生活方式及那個時代的經濟要求的習慣，才能得到統治者或處於統治地位的貴族階層的執行。任何一個當權者都不可能長時間地實施與當時當地的社會需要背道而馳的規則或安排。如果我們從這一觀點來認識這個問題，那麼薩維尼關於法律產生於民族的法律意識的觀點就具有了一種重要的真理成份。為了使行為規則能夠發揮有效的作用，行為規則的執行就需要從這些規則有效運行的社會中得到一定程度的合作與支持。 “與一個社會的正當觀念或實際要求相抵觸的法律，很可能會因人們對它們的消極抵制以及在對它們進行長期監督和約束方面所具有的困難而喪失其效力。”因此，我們可以有充分的理由認為，在早期習慣法的實施過程中，大眾的觀點、慣例和實踐同官方解釋者的活動之間始終存在著互動關係。對於早期社會生活中的基本法律模式，甚至連權力極大的統治者都不太可能加以乾涉。 有些論者持這樣一種觀點，即只有那些曾為政府當局所施行的習慣和慣例，才能被視為法律規則。其他一些論者則走得更遠，他們認為，只有那些用影響個人或其財產的刑罰手段來保證它們得到遵守的行為規則才是法律。我們擬在後面討論習慣法問題以及這種法律形式在當今這個時代所具有的意義的章節中，對這些觀點做進一步的批判性考察。