第16章 第十二章法律——秩序與正義的綜合體

我們在前兩章中試圖表明，一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還須致力於創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為任何人為的製度都不可能同時實現兩種價值，即一僕不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，發布的是互不一致的命令而且幾乎每從事一定的行動他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當這二主為共同的主要目標奮鬥並在追求這些目標中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時，對這二主中任何一主的服務就顯然不會排斥對另一主的服務。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩個價值通常不會發生衝突，相反，他們往往會在一較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那麼從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個有序的司法執行製度來確保相同情況獲得相同待遇，那麼正義也不可能實現。因此，秩序的維續在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個價值的綜合體，可以用這句話加以概括，即法律旨在創設一種正義的社會秩序（just social order）。

如果在一個國家的司法中甚至連最低限度的有序常規性都沒有，那麼人們就可以認為這個國家沒有“法律”。如果沒有規則、標准或一般原則來指導私人行為和官方行為，沒有程式化的程序來解決爭端，而且法院全然不關心其在前此所作的判決，那麼就會出現上述情形。當然，如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發現正確判決的聖賢，那麼施行一種“不據法司法”（justice without law）的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴重判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的。 正如我們在前文所指出的，正義要求對相同情形或極為相似的情形予以平等對待。既然在一個有組織的社會中，不同的法官對於何種情形需要作相同的判決的問題有可能存在嚴重分歧，因此必須制定一整套對司法具有拘束力的標準，而認識到這一點，對於適當行使司法職能而言，幾乎是一項不可或缺的條件。如果沒有這種標準的幫助，即使法官只是一個人，他也難以公正平等和不偏不倚地執法。

由於人對獲得某種程度的規範性指導的願望如此之強，所以那種完全依賴法官自由的無限制的智慧的審判制度在歷史現實中是很難得以確立的。然而，這並不意味著規範性指導總是由正式規則、法規、法令或先例予以提供的。那些在一定程度上與司法相一致的行為準則，可能具有社會、倫理或宗教的性質，可能是以慣例和習慣為基礎的，也可能是由盛行於一個特定社會中的社會制度所具有的內在邏輯構成的。柏拉圖曾在其早期著述中大肆詆毀在司法制度中使用固定的限制性規範，然而即是如此，他還是希望法官能受他有關理想國的社會哲學和道德哲學的約束。他在《共和國》一書中對理想國的內容作了詳盡的闡述。 不據法司法的審判制度是一極，處於與它截然相反的另一極則是一整套有條有理、闡釋詳盡但卻又未能符合社會正義感的規則。人們認為，按這樣一套規則而實現的平等待遇乃是一種虐待性平等（an equality of mistreatment）。除非是在一個機器人的社會裡，否則政府當局將很難維持和實施這樣一種充滿了嚴重不公正規定的法律制度。由於人們不會長期忍受他們認為完全不合理和難以容忍的社會狀況，所以一個不具堅固的正義基礎的法律秩序所依賴的只能是一個岌岌可危的基礎。正如約翰·迪金森（John Dickinson）所說的，“我們所需要的不只是一個具有確定的一般性規則的製度，我們還需要該制度中的規則是以正義為基礎的，換言之，是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎的。否則，這個制度就會不可行；而且由於它違反了根深蒂固的判斷傾向和標準，所以它會不斷地被人們所違反，進而它也不可能提供確定性，而這種確定性則正是該制度存在的理由”。古往今來的自然法傳統都傾向於這樣一種立場，即一個完全喪失或基本上喪失正義的規範制度不配被稱為“法律”。

人們有可能對此觀點提出異議，因為在數個世紀中，許多人一直忍受著奴隸制的壓迫，而在其他歷史狀況下，下層階級也經常是毫無怨言地默默承受著貧困、疾病和低於標準的生活水平。關於上述奴隸制的問題，我們的答案就是，奴隸制法律把統治奴隸的無限權力賦予了奴隸主，因此奴隸所受的待遇完全取決於奴隸主為奴隸階層所製定的“法律”。羅馬奴隸制的歷史告訴我們，當大片農業區的奴隸所受到的待遇是極其殘酷和非人道的時候，社會秩序有時就會因奴隸起義、甚至是曠日持久的奴隸戰爭而嚴重擾亂。至於上述第二個論點，毋庸置疑，事實也的確如此：芸芸眾生曾屈辱地承受著苦難、不幸和無權狀況，因為他們的宗教信仰或其他信念使他們相信，現存的萬事萬物之秩序乃是注定的，是上帝安排的。假定這種信念是不合理的，而且這些不幸的階層實際上應當享有比他們被賦予的權益更多的權益，那麼上述事例也僅僅是證明了這樣一個問題，即對不正義的感受包含著一種主觀成分，它需要以一種對不合理的歧視的意識作為產生這種感受的條件。通過教育或灌輸來塑造正義情感的可能性，乃是使正義受制於某些歷史的和心理的偶然性的因素之一。另一方面，當許多人的正義感都被徹底喚起的時候，通常的結果便是產生某種形式的蓬蓬勃勃的社會行動。

至此，我們只討論了兩種極端狀況，即沒有秩序的正義和沒有正義的秩序（justice without order and order without justice）。絕大多數可行的法律制度都避免了這兩種極端形式，並找到了某種綜合正義和秩序這兩個價值的可行方法。即使如此，秩序與正義這兩個價值偶爾也會出現分道揚鑣的情形。 例如，可能會發生這樣的情況：受理一起訴訟案的一位法官會得出這種結論，即適用一項在早期案例中所確定的規則，會對當下案件中的一方當事人不太公正。然而，他仍可能決定遵循先例，因為另一方當事人所依賴的恰是該規則的持續效力，或因為他十分重視法律的確定性和穩定性。在這種情形下，法律制度中的這兩個主要價值就會發生衝突，而這一沖突是依照傾向有序的和可預見的司法方式加以解決的。我們擬在後面論述遵循先例原則時再討論這個問題。

但是另一方面，也可能發生這樣的情況：一位法官或與實施法律有關的其他機關決定，有序的連續性在某個特定案件中必須讓位於正義的強制性要求。在這種情形下，習慣上的法律普遍性在一個具體情形中就要被犧牲，以滿足實現個殊性正義的需要。為了正義的利益而背棄或放寬既定規範的要求被認為是必要的，儘管秩序傾向於常規性和一成不變地苛守規則。 亞里士多德早就認識到了這個問題，他指出，“對於有些情形來講，是不可能製定法律的，因此需要創制一種特殊的法令。”關於如何解決這些情形，他提出了下述辦法，“當法律確定了一項一般性規則而此後發生了該規則的一個例外情形時，那麼立法者的聲明因具有絕對的性質而有其不完善和錯誤的一面，所以執行法律的人士就應當首先確定如果立法者本人處於現在這種情形中會做出什麼決定、如果立法者知道這一情形的問題所在又會頒布什麼法律，然後再據此對原有法規的不完善性加以修正”。然而，我們必須認識到，在司法上對原有的法律規則附加例外或限制條件，在許多情形下無異於開始使用一種應適用於未來所有相似情形的新的規範標準。法官會發現現行法律所作的分類和區別過於粗糙和太過空泛，所以他們會主張用更為精確和高度嚴謹的概括去替代它們。

無論是在羅馬法律還是在英國法律中，我們都可以發現這種發展過程的事例。因此當英國大法官法庭第一次准許強制照約履行時，該法庭做出這種准許所依據的乃是衡平或良心，因為司法官員認為，普通法的損失補償救濟手段無法充分補償原告因被告違約而給他造成的損失。然而，一旦法院在法律救濟手段被認為是不充分的其他情形和相似的情形中都理所當然地准許強制照約履行時，那麼一開始從衡平的角度對普通法規定所作的背離，就轉變成了一種“衡平法的規則”。出於同樣理由，當羅馬執政官在古市民法（ius civile）因僵化和狹隘而被認為是不完善的情形下允許當事人重新起訴與辯護時，這種創新便被納入了一個被稱之為裁判法（ius honorarium）的獨立的法律部門之中。這類發展恰如其份地展示了法律的一個性質，亦即法律作為一種可被稱之為漸進分化（progressive differentiation）的工具的性質，換言之，使法律的分類和區別日益適應生活的複雜多樣性與變幻無窮性。亨利·梅因爵士把衡平法的這兩大歷史制度描述為法律發展和法律改革的工具，是完全有道理的。但是我們也必須牢記，衡平法的這種進化過程，為法律在本質上的規範性質提供了有利的證據，而非不利的證據。

然而，人們也會以一種與前述極為不同的或更具限定性的方式使用“衡平”這一術語。一個衡平法上的判決，可能既不是以某一現行法律規則為基礎，亦非旨在創設一個新的先例序列。它的惟一的目的就在於在一個以某種不可能以相同或相似方式在現實中重新出現的事實組合為特徵的案件中公平地對待各方當事人。 HG漢伯里（HGHanbury）極為正確地指出，“每個法律制度都肯定會不時地發現那種高呼冤情的特別難斷的案件——如果法官根據規則來裁決這種案件，那麼就必然會在良心上產生難以承受的內疚。”從有關英美衡平法制度的歷史涵義來看，用另一個術語而非衡平這一術語來描述司法過程的這一方面，也許更可欲。德國人採用了“Billigkeit”這一術語；我們則不妨採用希臘詞“epieikeia”或“個別衡平”（individual equity）這一詞組來稱謂這種現象。然而需要指出的是，無論選擇何種術語，既然這一實現正義的司法工具缺少法律治理所特有的規範因素，因此我們應當把它同“法律”這一術語的原義明確區分開來，亞里士多德就曾在其所著《倫理學》（Nicomachean Ethics）一書中對此作過明確的界分。

儘管需要適用“epieikeia”的情形並不像人們有時所認為的那麼多，但是大多數法律制度還是形成了一些應對這種問題的方法。古羅馬人便授予他們的皇帝以不受法律約束的廣泛特權。一旦皇帝（或作為其顧問的法學家）認為適用某一成文規則或其他規則會導致一種不適當的或不公正的結果時，他就有權在審理這一特殊案件時宣布該規則無效。根據教會法，大主教亦可行使同樣的免除適用法律的權力。在美國的法律制度下，法官在某些情形中享有“平衡各種衡平原則”的自由裁量權；大多數州的法官都被賦予了在對未成年者判處監禁時考慮個別情形的權力和在裁判離婚案件時考慮財產分配的權力；行政首腦所擁有的赦免權，實質上就是在一些可使罪行減輕的要素沒有或未能被法院充分考慮時主持公道或通情達理的權力；陪審團有時也通過行使被弗蘭克（Frank）法官稱之為的那種“事實裁量權”（fact discretion）來糾正法律的剛性和不適當性。只要給予“epieikeia”的權力被控制在嚴格限定的和合理的範圍內，而且行使此一權力的程度也不致於有損規範性制度，那麼即使在那些並未授予法官以對法律制度進行實質性變革的特權的法律制度中，賦予法官以這樣的權力也是安全的和可欲的。

秩序主張與正義要求之間的分歧，除了會在正義具體化成為必要的情形中發生以外，還會在另一種情形中產生。只要一個現行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的。由於經濟或社會條件的改變、技術的進步、政府管理上的失誤、或統治精英階層的墮落等等，所以那些對人們的需求只給予一般性滿足的措施仍可能會使人們感到不滿，而且人們也會因此認為，現行的法律制度應當被一種能更好地滿足人們的正義感的法律制度所替代。如果法律因其對必要的變革所具有的惰性或抵制力而不能逐漸適應或應對新出現的情況或問題，那麼一場社會危機或革命有時就會使法律制度發生一次實質性的改革，或促使人們對法律制度進行大檢查，而這種改革或檢查的目的就在於使這兩大最重要的法律目標進行協調，至少也是使它們之間的距離縮小。

我們在上面對法律性質所做的考查，關係到一個法律制度的存在或不存在的問題。莫里斯·豪里奧（Maurice Hauriou）曾聲稱，法律不僅具有形式，而且還具有內容。法律的形式表現為規則和執行這些規則的司法行為；其內容便是那些旨在實現某些價值的規則的內容。正如我們在本節開篇部分所指出的，一個社會制度完全沒有法律的形式要素，就不配成為一種法律制度；但是普遍性這個基本要求並不排除有時為了個別衡平而採取背離規則和原則的做法，亦不排除保留行政和司法自由裁量權領域的做法。 如果一個社會制度根本無視正義觀念所隱含的主要實質性價值中的某個價值，那麼這也會妨礙它成為一種法律制度。例如，如果一個社會不保障其成員的生命、肢體完整及個人財產免遭侵犯，那麼就會出現上述情形。另外，如果一個社會制度的主管當局剝奪了其成員的個人自由和個人權利，那麼這個社會與其說是建立在法律基礎之上的，不如說是建立在無限權力基礎之上的。實行奴隸制的社會制度把奴隸視為動產而不當作人的事實，從另外一個角度確證了這樣一個事實，即某種程度的自由乃是人格所必不可少的屬性，因而也是正義的一個必要的組成部分。再者，亞里士多德認為，正義要求“某種平等”，它至少意味著這樣一種要求：對於那些被當時當地的普遍觀點認為是處於平等地位或基本相似地位的人，應當予以平等對待。如果我們認識不到亞里士多德上述觀點的意義，那麼我們就會變政治行動或社會行動為一種專制的行為，亦即一系列與普通人通常所說的“法律”不相符合的特定措施。 但是從另一方面來看，一個法律制度的存在與否，並不是以人們為正義中這三個基本成分（安全、自由和平等）所規定的序列結構為條件的。只要一個法律制度的完整性沒有因其互為補充或相互衝突的價值被無視而遭到摧毀或嚴重破壞，那麼這個法律制度就仍有可能以安全為中心、或以平等為側重，或以最大限度的自由為晧的。由於這三個價值深深地植根於人的本性之中，所以在它們之間實現合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標誌。 “法律必須是穩定的，但不可一成不變”。羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恆且無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而製定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自洽性和連續性。這樣，人們在為將來安排交易或製定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。 “法律作為一種行為指南，如果不為人知而且也無法為人所知，那麼就會成為一句空話”。由於過分變動和時常變化的狀況會導致法律的朝令夕改，所以這些狀況與真正含義上的法律是不相符合的。 然而，穩定性和確定性本身卻並不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。法律還必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那麼顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恆的工具，那麼它就不可能有效地發揮作用。我們必須在運動與靜止、保守與創新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。作為使鬆散的社會結構僅僅凝聚在一起的粘合物，法律必須巧妙地將過去與現在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切要求。 法律中的許多變化都是緩慢而又漸進發生的。這些變化往往局限於法律制度的一些特殊方面，或局限於一個特定框架中的具體問題。法律秩序中受到影響的部分會在某種程度上發生變化，而其原有結構的大部分則仍保持不變。大多數法律改革都具有非整體的或不完全的性質，而這恰恰解釋了下述事實，即穩定與變化在法律生活中趨向於互相連結和互相滲透。 有關法律靜止與運動的問題，與我們在前一節中所討論的論題有著密切的聯繫。由於法律力圖增進社會的秩序價值，因此它就必定注重連續性和穩定性的觀念。正如我們所知，社會生活中的秩序所關注的是建構人的行動或行為的模式，而且只有使今天的行為與昨天的行為相同，才能確立起這種模式。如果法律對頻繁且雜亂的變化不能起到製動作用的話，那麼其結果便是混亂和失序，因為無人能夠預知明天將出現的信息和事件。這樣，遵循先例原則與遵守業已頒布的製定法規範，就會成為促進秩序的恰當工具。 但是另一方面，在執法中追求正義，有時也需要做出不同性質的考慮。根據人們對秩序和常規性的慾求而形成的先例原則要求：過去以一種特定方式裁定的事實情形在今天也應當以同樣的方式裁定；儘管如此，正義所期望的平等並不一定就是過去裁決與當今判決間的相等。在某些情形下，正義所要求的乃是一種空間上的平等（an equality in space），而不是時間上的平等（an equality in time）。平等對待那些根據當今社會標準而應受到平等待遇的個人、群體或情勢，是符合正義要求的。因此，一旦過去的價值判斷不再與現在的價值判斷相一致，那麼遵循先例與正義之間就會發生衝突。在這種情形下，在尊重先例與服從正義間維持一種有益的平衡這一棘手任務，由司法機關承擔。 “奧本海姆訴克里戴爾”（Oppenheim v.Kridel）一案，就是說明存在著這種衝突以及通過司法行動解決這種衝突的一個範例。在該案中，紐約上訴法庭認為，一位婦女可以通姦罪名對其丈夫的情婦進行起訴。然而根據已婚婦女無資格起訴的原則，普通法先例在過去將這種訴訟權只限於丈夫享有。但該法庭卻否定了這些先例，其根據是社會、政治和法律變革已經改變了兩性之間的關係，並將男女置於平等地位之上了。在“學校隔離制”（School Segregation Case）一案中，美國最高法院否棄了一個主張種族隔離的早期判例，其理由是當下的種族平等觀念已然使此判例喪失了它的持續性效力。 在時間上的平等（即將早期判例適用於相同或基本相似的情形）與空間上的平等（亦即平等對待那些根據當今社會哲學觀認為應當平等對待的人與物）之間達致協調，乃是一項相當艱鉅的任務。它涉及到對法律應以怎樣的速度去適應變化不定的時代潮流這個問題的恰當測定，還涉及到對新興的社會理想或趨向的恆久性和確定性這個問題的評估。當一個法院面對著否棄某一早期司法原則的任務時，它還必須考慮一些其他問題。例如，訴訟一方當事人對包含在先例中的規則的持續性效力所持的信任度，以及法院廢棄早期判例的立場對法律關係與交易——這些關係與交易在此次訴訟中並未涉及但卻是根據同一早期規則而締結的——的影響等問題。 反映在先例與遵從法規這兩個原則中的法律的秩序功能，有一種使法律變得呆板僵化並守成當下社會與經濟現狀的傾向。它增進了法律所固有的溯及力量與惰性力量，並使法律制度具有了某種程度的抗變性質。試圖通過司法行動從法律制度內部完全克服這一缺陷，殊非易事。真正有效的救濟方法往往來自外界，或通過行使政治權力來促成立法以完善法律，或建立一個衡平法制度以對嚴格意義上的法律制度進行補充或修正。羅馬人和英國人發展出了各自的衡平程序和製度，作為對其嚴格法的程式化與僵硬化品格的修正，並對正統的法律制度的保守性所產生的不足之處加以糾正，注意到這一點是頗具啟發意義的。這些程序顯示了法律的正義力量，亦即一種大體以目的論為指導的旨在使法律與社會功德保持平衡的力量。 總而言之，我們可以說，無論是向後的拉力還是向前的推力，對任何法律制度的恰當運作而言都是至關重要的。法律發展中側重過去的力量與側重未來的力量之間的對比，在一個國家的不同歷史發展階段中是不盡相同的。一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的，而其這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害。 那些視維持秩序和國內和平為法律惟一或首要的任務的法理學論者，傾向於把法律視為是政府的訓令或命令——頒布這些訓令或命令的目的就在於實現上述目標並確使其成功。如果沒有某種程度的政府行動的合作，維持公共秩序是極為困難的，而在一個複雜和分化的社會中就更是如此了。然而，國家治理始終會涉及到這樣一個問題，即只有少數人能行使指導性權力，或在必要的情形下行使強制性權力。對於那些影響社會全體成員的利益與福利的社會控制措施，要想得到全體成員的一致同意通常是不可能的，因此就必須由那些被賦予了特殊權力或特權的少數人來製定這些措施。約翰·奧斯丁（John Austin）及其追隨者指出，享有要求人們應該服從其法令的權利的機構就是“主權者”，而主權者發布的命令就是法律的實質和核心。 然而，還存在著另一個法律哲學流派，其創始人是尤根·埃利希（Eugen Ehrlich）。一如前述，埃利希及其追隨者將法律視為由社會成員所遵守的安排、日常慣例以及正義原則的集合體，而不是主權者所發布的命令之總和。他們認為，法律是與人共存的，它反映在他們的婚姻安排、財產交易、遺產處理之中，而且還反映在它們的群體和社團的內部法則之中，所以它對於理解法律秩序而言要比研究政府如何通過法院判決（埃利希視這些判決為例外情形）實施其命令具有更為重大的意義。這一法律社會學流派傾向於強調法律制度中的下述因素，即那些趨於使法律制度成為一種自生自發的、非強制性工具的因素：它們調整著在社會中共同生活並互相發生各種關係的普通人之間彼此提出的主張與要求。 在對上述兩個相互對立的理論進行判斷時，沒有必要強迫人們接受它們必定互不相容和相互排斥的結論。政府在頒布法律和法令時可能會注意到並遵循正義的基本命令；其正式法典所基本反映的也可能是人們的普遍信念。但是另一方面，許多社會安排、習慣和慣例也可能與公共秩序的要求完全相符。因此，那種主張法律要么只與政府或命令聯繫，要么只等同於人們的社會習俗及其正義理想的絕對化理論，不能說是現實的真實寫照。 然而，在政府頒布的法律與人們在現實生活中遵循的活法（living law）之間很可能出現分歧。平民大眾有可能拒絕接受強加於他們的部分法律規定並儘可能地規避這些規定。反過來看，政府也有可能拒絕接受普遍盛行的社會習俗並在必要時試圖以強力改變它們。如果上述情形真的發生，那麼人們就會在是政府命令代表“真正”的法律還是大眾的信念代表“真正”的法律方面發生分歧。 在一個民主制度中，政府法令同社會利益間的潛在分歧被認為可以通過普選立法機構的方式而被降低到非常小的程度，因為根據這種方式，當選代表的首要義務就是忠實地反映被統治者的利益。人們設想，立法者所頒布的法律只應當記載和表達人們的希望和需要。然而，在為我們所知的現實中，上述設想在民主國家中並非總是能夠得以實現的。立法者可能會誤解人們的願望或為了大經濟財團的特殊利益而犧牲他們的願望。他們也可能頒布他們認為對加強國內安全或應付緊急狀況極為必要的法律，但是這些法律卻可能因嚴重束縛或限制大眾的權利和自由而得不到大眾的擁護。在非民主制度的社會中，在政府政策與人們的希望和情感之間發生脫節的可能性會成倍地增加；而且還很有可能發生這樣的情況，即國家機器主要被用來維護和鞏固現行政權，卻很少關注廣大民眾對其頒布的措施或法律制度的內在正義所做出的反應。 一種極具洞見能力的法哲學會認為，無論在何種政治或社會制度下，法律都不可能要么完全是政府性的，要么完全是社會性的。這種法哲學一是認為法律產生於社會與其統治者間的緊張及協調關係之中，二是認為法律制度反映了命令性因素與社會性因素間微妙的互動關係；當然，這兩種因素在不同國家和不同歷史階段中常常是交替佔優勢的。人們必須在政府與人民之間找到某種妥協方法以保護法律制度的完整性和效力。如果政府走得太遠，超出了人民所能接受的限度，或者反過來看，如果一個前進中的國家被一個主張倒退的政府拖住，那麼整個或部分法律制度就會陷入困境。 當立法者制定的規範同整個社會的價值判斷及真正利益完全一致的時候，就達致了一種理想的境況，但是政治現實往往實現不了這一理想。立法者有可能是征服者集團的代表人，並會把征服者的價值判斷體系強加在廣大的被征服者的身上。他們也有可能是經濟支配集團或政治統治集團的代理人，他們關於何謂可欲的社會政策的看法會帶有階級偏見或階級利益的色彩。當然，還有一種可能性就是政府領導人是些品格高尚的改革家，他們立志要提高社會的倫理標准或糾正因頑固遵循陳腐習俗而造成的緩慢發展狀況。從上述最後一種可能性中我們可以發現，那種認為政府頒布的實在法的功能僅僅是反映和記載民眾的觀點和習慣的看法，就顯得鼠目寸光了。實在法這一工具可以被合法地用來克服社會惰性，還可以為根本修正一個民族的生活方式開闢道路。 當我們論及有關“倫理－命令協調”這一領域中的一種極端情形時，我們就有可能超出法律的製度性範圍。如果完全沒有政府任命機關所頒布的規範性指導，那麼我們就有可能陷入這樣一種情形，即法律為無政府狀況所替代。在下述場合就有可能發生這樣的情形，例如，社會中的不同階級或不同派別遵循和實踐種種完全不可調和的“活法”。如果發生這種情況，那麼法律就有可能完全或在很大程度上消失，而暫時取代法律的則可能是相互對抗的集團所展開的爭鬥或內戰。 當社會秩序完全處於專制之下的時候，則可能發生另一種極端情形。在專制秩序中，法律的內容——至少是部分內容——可能是全無理性的，並被大多數人視為不可接受的。如果法律退化為暴虐的專制，而且與人們的正義感相抵觸的程度達到了令人難以容忍的地步，那麼有關這種完全不正義的法律措施的有效性問題就被提到了首要位置之上，並且需要找出一種方法去解決它。 如果人們說一條法律規範是有效的，這就意味著這條法律規範對於它所指向的那些人具有約束力。一般而言，法律規定具有強制力乃是法律作為社會和平與正義的捍衛者的實質之所在，因此法律規範的有效性問題乃是一個植根於法律過程之中的問題。如果一項有效的法律設定了義務或禁令，那麼它就只能要求此義務達及的那些人服從它和依從它。如果它授予私人以權利或權力，那麼這些權利和權力就必須得到其他私人的尊重，而且在它們遭到侵損時應當得到司法機關的保護。再者，一項有效的法律還必須由那些受託執法的機構付諸實施。 一項法律規定的有效性必須同其在社會秩序中的實效（efficacy）區別開來。用哈里·W·瓊斯（Harry.W.Jones）的話來講，“只有當構成社會的人——無論是官員還是大多數私人公民——的實際行為與憲法規定、制定法規定或判例法規定所指定或認可的標準相一致時，這些規定才在該社會中具有實效”。因此，實效問題所涉及的乃是法律規範適用於的那些人是否真正遵守這些規範的問題。而另一方面，對法律有效性的探求，則是試圖確定一項法律規範是否應當被遵守，亦即私人或政府官員是否應當遵守它。在法律制度的一些部門中，在一項法規的有效性與實效之間完全有可能發生衝突。例如，一部被法院確認為符合憲法的法規，卻有可能無法在實際生活中起到社會行為有效標準的作用。 從純粹行為主義的觀點來看，法律的有效性問題提出了一系列棘手的難題，因為它所涉及的是法律規範在理論上是否存在的問題，而不是人們在實際的現實世界中遵守或執行法律方面的可見的行為。斯堪的納維亞的法律現實主義學者阿爾夫·羅斯（Alf Ross），為了在一些準先驗的有效性淺灘中航行，曾試圖把這個問題歸入以心理本質為標誌的領域。他認為，有關一項法律規範有效的定論，是就司法判決者的行為態度而言的。那些規範之所以有效——即在執法官的心目中的確起到了影響作用並在解決法律爭議時得到了適用，乃是因為執法官員認為這些規範具有社會約束力。 羅斯所持的有效性觀念，乃是以某種“關於法官精神生活的假設”為基礎的，即法官在其社會的規範性意識形態的驅動下所進行的那部分精神活動。從這個論點出發，羅斯否棄了正統的行為主義對司法行為所作的解釋，因為這種解釋會把人們局限於只對司法行為模式進行純粹外部性的考察。他堅持認為，有必要理解法官的內心反應，這是從法官按照自己的經驗（以毫無個人偏見的方式獲得的經驗）認為法律規範乃是其社會中具有約束力的指令這一意義上來講的。 羅斯認為，這種認識法律有效性問題的進路所具有的主要的實際意義乃在於這樣一個事實，即它為人們做出有關一條法律規則將在未來的法律判決中被法庭所適用的預測提供了基礎。但是羅斯並不像霍姆斯法官那樣把關於法院實際上將會幹什麼的預測同法律本身的現像等而視之。他曾試圖否棄法律的理想性與現實性這種傳統的二元論；這表現在他把法律的有效性與實效視為法官的某些行為態度，而這種態度又源出於他們對建立在其社會中的規範性結構做出的精神反應。羅斯認為，通過這種理論建構，他已把法律的有效性問題從規範性“應然”的領域中切割了出來，並將其牢固地紮根於人的態度和精神體驗這個經驗性“實然”的土壤之中了。 羅斯對有效性現象所持的上述認識進路，不能被視為是解決該問題的一種令人滿意的方法。對於一項法律規範是否有效這個問題的回答，並不完全也不主要取決於對法官“毫無偏見的行為態度”以及隱於這些態度背後的驅動力的分析。首先，法律有效性問題的範圍並不局限於司法審判領域。眾所周知，對於一個被要求遵守某一法律命令而他本人卻認為該命令是不合理的人來說，他也可能不得不面對這個問題。第二，對可能在此一法律領域中做出某一判決的法官的精神反應進行探究，似乎並不是該項法律規範有效與否的最終的試金石。有可能出現這種情況，例如，儘管一項判決已具有了“已決事件”的效力，但它卻會被法學界普遍斷定為是具有錯誤觀點的判決（並在一定的時間後會因此原因而被推翻）。確定一項規範有效與否的最可行的標準，似乎是處理該問題的觀點所具有的合理性和說服力，該觀點與可適用的規則和原則的一致性以及該觀點同整個法律制度的精神和價值模式的相符性。 羅斯認為，通過他的理論建構，他已把法律的有效性問題從規範性理想領域中切割了出來，並把它變成了一種現實的現象。然而，當我們對導向宣稱一條規範有效或無效的精神活動進行詳盡分析時，我們就會發現這些精神活動經常要涉及價值判斷方面的規範性的和價值論的結論以及對公正標準的探求。價值領域與事實世界之間的二元論，並不會因在語義上將規範性“應然”命題歸為心理性的行為態度而被消除。 正如赫伯特·哈特（Herbet Hart）所指出的，在所有發達的法律制度中都有一套規則，這套規則旨在建立一個官方機制以對該制度的有效的和強制性的律令做出權威性的識別。他把這些規則稱之為“確認規則”（rules of recognition），並將它們同調整社會中的人際關係以及區別正義行為與不正義行為的“首要”（primary）社會行為規則區分開來。 有關法律規範有效性問題的一些規則，具有一種純粹的形式技術的性質，而且往往允許對其遵守與否做出簡單的甚至幾乎是機械的決定。一個國家的憲法或一般性法律可能規定，一項提案須經過立法議會三讀通過，即必須在立法機關的兩院中都獲得多數贊成票，必須由國家首腦簽署以及必須在官方的法律彙編中出版。如果這些形式上的要求都已達到，那麼該法律就可以被認為是有效的而毋需顧及其內容的性質。 甚至在司法審判程序這一專門領域中，亦會不時發生有關價值論的和評價性的棘手問題。聯合國憲章第18條規定，聯合國大會的決議應以到會及投票之會員國之多數決定之。但另一方面，聯合國大會對於“重要問題”之決議，則需要到會及投票之會員國三分之二多數決定之。顯而易見，對聯合國大會議程上的一個問題是否屬於“重要問題”加以確定，有時就需要做出具有復雜和可能具有爭議性質的價值判斷。 在一些聯邦制國家中，法律的有效性不僅取決於對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決於對某些立法管轄權規則的服從。為社會所關注的某些領域是由聯邦立法機關加以規定的，而其他的領域則是由政府附屬單位的立法機構加以規定的。因此，在美國，對州際貿易和對外貿易的調整權都控制在國會手中，而各州立法機關則在決定公民於侵權、合同及州內關係等方面的權利與義務時具有廣泛的權力。在盛行這種制度的地方，有關法律有效性的規則並不只具有純粹的形式性質，而且還可以宣稱某些題域超出了一個立法機關的管轄權範圍。 一個國家的憲法或基本規範可能再進一步，規定法律的有效性應以遵守某些被認為體現了該社會秩序中的基本正義原則的標準為條件。例如，美國憲法就規定，未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；而且任何州不得拒絕給予任何人以相同的法律保護。美國憲法還禁止國會剝奪言論自由，禁止國會通過溯及既往的法律。 1949年西德憲法也宣稱，“個人尊嚴”在任何時候都將得到法律的保護。 赫伯特·哈特爭辯說，旨在為法律有效性提供標準的確認規範的目的，乃是要增強法律的確定性和明確性；他指出，在早期不發達的法律制度中，法律規則、道德義務與社會習俗之間的分界線是極不清楚的。如果確認規則的主要目的在於促進對強制性法律規則的辨識，那麼純粹形式的識別標準就要比注重法律規則內容的實質性標準優越得多。要確定一項法案是否在立法會議上通過了三讀、是否為實際投票人的多數票所贊同、以及是否已由國家首腦所簽署等問題，通常來講是一項較為容易的事情。當法律的有效性還取決於對具有管轄性質的限制條件的服從時，辨識的確定性便開始減小。例如，若把聯邦政府的貿易和徵稅的權力同各州在這方面的權力分開，則必然會使美國最高法院在其判決中創設微妙的差別原則和不確定的標準。 當對正當程序的考慮或對要求保護個人尊嚴的考慮被納入確定過程之中時，將法律中的有效規則同無效的或違憲的規則加以區別時所具有的便利便會達到最低點。在這裡，由於需要訴諸毫不明確的和變幻無常的評價標準，所以明確規則的自主性與自足性便遭到了破壞。判斷一條法規或其他法律措施是否同“正當程序”的命令相符合，往往需要做出高度精確的規範性考慮，亦即要求對法律制度中不同層次的規定間的協調共存問題進行認真的判斷，對相互衝突的社會價值進行權衡以及對這些價值進行排序。在憲法領域中，羅斯在試圖把法律有效性的問題歸為一種對司法心理態度的事實解釋方面所做的努力，遇到了特別嚴重的困難。 當我們在一國實在法並未明確闡述的一般正義原則中探尋有關確定規範約束力的法律標準時，我們便步入了法律有效性問題所涉及的最為敏感也最具爭議的領域。例如在中世紀，教會權力機構在許多非宗教當局的支持下，拒絕承認那些被認為與神法或自然法相抵觸的國家法具有有效性。教會中一些著名神父的典籍為此立場提供了理論依據。聖·奧古斯丁（St.Augustine）曾指出，不正義的法律根本就不是法律。聖·托馬斯·阿奎那（St.Thomas Aquinas）也宣稱，“人定法……如果違背理性，就被稱之為不正義的法律，而且它所具有的並不是法律的性質，而是暴力的性質”。 在我們生活的這個時代，那種認為不正義的法律就不是法律的觀點，已很少為法律哲學家或法庭的法官所贊同。這種理論有著明顯的缺陷。一項製定法是否“違背理性”往往是十分不確定的，而且有關一項特定法規是否公正與合理的問題，人們也往往會產生廣泛且重大的分歧。如果公開承認人們有權無視、廢棄或不遵守一項不正義的法律，那麼這些情形就會置法律制度的確定性與權威性於一種無法承受的壓力與重負之下。正如西班牙的經院哲學家弗朗西斯科·蘇亞雷斯（Francisco Suarez）所指出的，“必須作出有利於立法者的假定……，這是因為如果不存在有利於立法者的這種假定，那麼就會給國民無視法律大開綠燈：法律不可能公正到足以使一些人不對它們產生懷疑，儘管這種懷疑所依據的顯然是一些似是而非的理由。” 然而值得我們注意的是，也可能會發生這種情形，即一個暴虐政權會把一些完全蔑視所有文明禮儀標準的規則頒佈於法律之中。例如，讓我們假設一個政府下令滅絕或根除一個不受歡迎的宗教團體、種族群體或少數民族，允許暴徒對人們施以私刑，並命令（就像新約全書中的赫羅德國王一樣）屠殺無辜兒童，或者以酷刑威脅手段強迫人們告發批評過政府的近親屬。如果無法獲得真正的法律程序以對這些完全不公正的法律權威性提出質疑（在專制體制下通常情形就是如此），那麼就應當賦予法律官員和平民以抵制適用和執行這些法令的權利。然而，出於法律安全的迫切需要，上述權利只能在極端的和無法解決的情形——即政府犯了令人難以容忍的錯誤的情形——中加以行使。另外，行使這種抵制權利的人還必須冒有這種風險，即他有可能錯誤地判斷了合法行使這種權利的嚴格前提。 在希特勒時代以後，西德最高法院向前邁進了一步並在判決中指出，如果國家發布的命令是完全應受譴責的而且其不合理性已達到了令人難以容忍的程度，那麼抵制執行這些命令的權利在某些情形下可以轉變為一種不遵守這些命令的法律義務。該法院在一案例中認為，一條規定凡持槍者都負有義務處死一個“逃兵、懦夫或叛徒”而無須經過審判的法令，由於違反了“自然法”的基本原則，所以奉行此令者須受到懲罰。該法院還宣稱，一項法規或其他官方法令，“當與普遍承認的國際法或自然法的原則發生衝突時，或當實在法與正義之間的分歧變得如此之不可忍受以致實在法因不公正而必須服從正義時，就達到了其有效範圍的盡頭”。這種立場為那些（根據那種能使抵制義務成為有效的狀況之性質）可能發現自己承受著必須去遵守不合理的命令的極大壓力的人設定了一些道德責任的高級標準。在這種情形下，法官必須表現出極大的智慧和對人性的理解，而且法官在裁定因未能抵制不合法的法令而應承擔的責任時，還應當考慮當時為確保服從這些不合法的法令而行使的強製手段的性質與嚴厲性。但是在另一方面，我們也必須認識到，除非我們準備生產一代機器人，這些機器人甚至對最為專制和最無人性的強盜政權也將表現出奴隸般的、毫無怨言的順從，否則就需要有責任心的人在執行極惡的命令時做出批判性的判斷，即使他有可能因此而承受被剝奪基本權利的風險。在這一領域，法律科學所能做的不過只是提出一些解決這種問題的寬泛標準，並將其細節留待處理這類情形的法官根據特定的事實從司法上加以考慮。 赫伯特·哈特所持的立場同我們在本節中所主張的觀點，在一些實質性方面大相徑庭。哈特從法律與道德之間必須進行嚴格區別這一前提出發，得出結論認為，法律必須被認為包含了所有依據憲法上的或一般法律中的標準（這些標準是由實在法律制度確立的）而有效的規則，而毋須考慮這些規則的內在正義性。他堅持主張，如果人們採納一種較為狹義的法律概念，而把令人厭惡的規則排除在外，那麼就會一無所獲，即使這些規則的不道德程度達到了登峰造極的地步，情況亦然。然而，他卻沒有明確指出，那些與正義或人們的道德感完全不相符合的規則必須在任何情況下都得到遵守。他指出，雖然這些規則也是法律，但是也存在著不遵守它們的道德權利甚或道德義務。 在一些情況下，這種觀點有可能會導致極不可欲的後果。哈特認為，儘管一個個人可以以更高的正義為由而拒絕服從令人憎惡的法規，但是法院仍必須因該人不服從法律而製裁他。很顯然，我們不能以一項法律雖然有效但在道德上很可恥為由而給予法官——法律制度的受託人——以拒絕適用此項法律的權利。因此根據哈特的理論，一個人如果因為拒絕執行一個瘋狂的暴君所發表的有關屠殺大批無辜人民的並在形式上有效的命令而被科以死刑，那麼即使在該暴君被廢黜以後這個人也必須受到法院的製裁，除非人們採取了溯及既往的手段而廢除了此項不公正的法律，或者立法院頒布了大赦令。但是，廢除一項法律或頒布大赦令都非輕而易舉之事。另外，即使在專制暴君統治時期，賦予司法機關以無視或反對主權者發布的令人憎惡的命令的權利，似乎也是可欲的，只要法官能鼓起勇氣採取這種冒險的措施。 哈特認為，如果一項法律符合了國家實在性的“確認規則”所規定的標準，那麼該項法律就是法律；他的這個觀點源出於他所持的這樣一個信念，即確認規則的首要目的乃是加強法律制度的確定性和穩定性。但是人們也有充分的理由可以認為，法律有效性的標準不應當同正義的基本標準完全相違背。如果法律的目的就是使人們在此星球上過有價值的生活，並幫助他們滿足他們的基本需要，那麼在政府同其公民或國民間的關係中發生“優勢勢力利用自己的權力削弱或消滅劣勢勢力”這種現象時，人們就有正當理由對某些法律的有效性提出質疑。 上述結論，即使從哈特十分強調的法律確定性的觀點來看，也是站得住腳的。宣稱一項法律規則有效的目的就在於確保該項法律規則得以有效的遵守和實施。然而，如果許多人都認為該項規則是完全不合理的或不正義的，那麼這一目的就無從實現。在這種情形下，對該項規則的遵守及實施往往也會遭到破壞，從而使該規則部分失效。在納粹德國，法律規定不得向遭迫害的少數民族提供援助或給予安慰，否則將受到嚴厲懲罰，但是許多受人尊敬的和一貫守法的公民卻都無視這類法律。象拉爾夫·沃爾多·埃默森（Ralph Waldo Emerson）這樣品行高尚和負有責任感的人，就曾在其日記中寫道，他將不服從《逃亡奴隸法令》（Fugitive Slave Act）的規定，而且並不只是他一個人持有此觀點，有許多人都站在他的一邊。當一條規則或一套規則的實效因道德上的抵製而受到威脅時，它的有效性就可能變成一個毫無意義的外殼。只有用服從正義的基本要求來補充法律安排的形式秩序，才能使這個法律制度免於全部或部分崩潰。 在前一節中我們業已提出，必須對法律的有效性與法律的實效加以區分；我們還指出，對法律有效性的探求是旨在確定某一特定行為規則是否具備一條應得到遵守與實施的法律規則的資格條件。而另一方面，法律實效所涉及的則是另一個問題，即一項行為規則在社會秩序中是否在事實上得到了實施，亦即它是否得到了其適用對象的遵守以及是否為政府當局所實施了。 制裁（sanctions）問題是一個關係到法律實效的問題。人們之所以規定制裁，其目的就在於保證法律命令得到遵守與執行，就在於強迫“行為符合業已確立的秩序”。為一個法律制度所承認的製裁形式，通常都具有多樣化的特徵。在原始社會，它們可能呈現為自我的或社會的貝殼放逐形式。在發達的法律制度中，一般來講，制裁是由政治性的政府機關加以執行的。在強制性法律的各種執行手段中，有罰款或監禁這樣的懲罰手段、設定損害賠償額（它們是通過強制方法而落實在敗訴債務人的財產之中的）的手段、由法院強制照約履行或規定債務償還期以作為懲罰的威脅手段、對一個玩忽職守的瀆職官員進行彈劾或免職等手段。正如凱爾森所指出的，為發達的法律制度所特有的製裁形式，不僅只限於給人們施加心理壓力的範圍，而且還允許執行一些剝奪權利的強制性法令，即“作為某些情形的後果，強行剝奪生命、自由、經濟價值和其他價值”。 一些有關法律的定義和理論認為，通過制裁可以增進強制力，而且制裁的作用遠比其他促使人們有效遵守與執行法律命令的手段大得多。其中的一些定義和理論幾乎把強制性制裁規定視為法律得以存在和得以有效的基本條件。例如，人類學家E·亞當森·霍貝爾（E.Adamson Hoebel）就把法律定義為“一種社會規範，違反這種規範，就要由擁有為社會所公認的執行製度特權的人通過威脅適用或實際適用物理力量（physical force）的方法對之進行製裁。”社會學家馬克斯·韋伯（Max Weber）也宣稱，“如果一種制度可以從外部得到這樣一種可能性的保證，即人們都特別原意為遵守法規或懲處違法行為的目的而運用強制力（物理的或心理的強制力）的可能性”，那麼這種制度就可以被稱之為法律。其他一些法律哲學家也都持相同的觀點。埃德溫·W·帕特森（Edwin W.Patterson）認為，“每一種法律在某種意義上都具有一種法律制裁形式”，而且“制裁是每一法律體系和每一項法律規定的必要特徵”。喬治奧·德爾·韋基奧（Giorgio De1Vecchio）也宣稱，強制力與法律這兩個概念在邏輯上是不可分的，“哪裡沒有強制力，哪裡就沒有法律”。漢斯·凱爾森甚至將法律描述為“一種強制性制度”和“一種強力的組織”。 如果上述種種論斷必須被解釋為意指制裁作為附屬物乃是一個絕對必要的條件，亦即一項法律規範得以存在和得以有效的根本標準，那麼我們就有必要就此斷言展開論辯。在某個法律制度中都有一些具有促進性的（facilitative）規範而非強制性的規範。 在這類規範中，有賦予個人以權利的規範、授予組織以權力的規範以及對政府機構制定政策的自由裁量權領域進行確定的規範。對於不行使法律所賦予的權利、權力或自由裁量權，是毋須附設製裁的。在這個意義上可被視為是不具制裁性的規範的例子有：允許人們通過財產轉讓而移轉所有權的規範、允許人們根據遺囑處分財產的規範、允許人們在政治選舉中投票的規範以及允許人們就公眾利益問題暢所欲言的規範。 對於此一論辨，凱爾森答复說，“那些本身並未規定強制行為（因而並不命令，但卻允許創立規範或明確允許一定的行為）的規範，是一些依附性規範（dependent norms），它們只有同那些明確規定強制行為的規範相聯繫，才會具有效力。”因此，允許人們通過轉讓或分配從所有者那兒獲得所有權的任意條款（permissive Provision），乃是通過對任何妨礙受讓人擁有其財產的第三者設定強制性制裁而得以實施的；賦予某些個人以投票權利的規定，其效力的實現乃是以對其他人和政府官員確立不得乾涉有權者行使這一權利的強制性義務為條件的；授予行政機關以製定規則之權力的條款，只有在具體化這種授權以後才會具有意義，所謂具體化，就是在所頒布的規則不為其調整對象所服從的情形中，可通過設定懲罰而予以實施之。 凱爾森竭力主張法律強制理論的普遍性，但這種努力實際上卻存在著一定的虛構性。赫伯特·哈特曾頗有說服力地指出，對於那些授予某些人以權利和權力的規則，我們必須從行使這些權利與權力的人的角度來考察。經過考察以後，我們就會清楚地看到，上述有關的授權乃是一種授權規範，而不是一種強制性規範。再者，我們也不能說，那些授予一國之公民以言論自由或投票權利的規範，其有效性是以其他限製或制裁那些企圖干涉人們行使上述權利的人的規範為條件的。另一方面，除非對破壞這些權利的行為加以製裁，否則這些權利的實效就有可能遭到破壞。這會在下述情形中發生：在某些激進的政治群體中或在一般人中所盛行的那種偏狹的情緒，常常會促使人們產生取消他們毫無限制的言論自由或政治選擇的意圖。 在大多數法律制度中，除了一些允許行使權利和權力的規範以外，還存在著一些其他不具有強制實施因素的規範。由婚姻關係中所產生的合作義務，就屬於這類規範。憲法中有時也包含有某些不能強制適用於某些高級官員之身的條款。制定法或司法判例會承認主權豁免原則，該原則禁止人們因一國的侵權行為及違約行為而對該國起訴，儘管人們可以得到一種救濟手段以對抗對這一行為負有責任的個別官員（但是這種救濟通常是無效的）。 在這些情形下，我們必須同意阿爾夫·羅斯的論斷，“如果說每條法律規則都必須由強制力作為後盾，那麼從這個意義上講，強制力就不可能是法律概念的必要成分”。然而，羅斯還提出了一個更深刻的問題，即一個並不以強制力為基礎的製度是否在任何情形下都具備一個法律制度的條件。他對這個問題的回答是否定的，其依據是他所得出的一個結論，即就整體而言，強制力乃是法律制度的“一個必要的不可分割的部分”。 儘管這一主張在羅斯所作的特定表述中有值得商榷的地方，但是它仍比那種認為製裁的存在乃是每一法律規範的顯著標誌的觀點具有更大的解釋力和具有更強的說服力。一個法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制不合作的、反社會的和犯罪的因素，從而也就不能實現其在社會中維持秩序與正義的基本職能。這就解釋了這樣一種普遍的現象，即所有成熟的和高度發達的法律制度都通過把強制性的國家機器置於執法機構和執法官員的支配之下以使法律得到最大限度的服從。儘管早期法律制度的特徵是政府制裁機構的不完善而且還經常依賴於受侵害的個人與群體的自助形式，但是法律的進步卻伴隨著這樣一種明顯的趨勢，即通過創立和維護官方程序（這種程序是用以執行和實施那些能確立約束性義務的法律規範的）來保證這些法律規範的實效。 然而，上述觀點必須同那種認為政治上有組織的強制力乃是一套法律規則得以存在的絕對必要條件和主要標準的觀點區別開來，因為後一種觀點忽視了這樣一個事實，即一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的製裁只能作為次要的和輔助性的保障。一個合理的和令人滿意的法律制度之所以會得到社會大多數成員的遵守，乃是因為它服務於他們的利益、為他們所尊重、或至少不會在他們的心中激起敵視或仇恨的情感。強制只能用來針對少數不合作的人，因為在任何正常並運行有效的國家中，須用制裁手段加以對待的違法者的人數遠遠少於遵紀守法的公民。 有人可能會反對上述觀點，因為有些法律制度或這些法律制度的某些部分並未被認為是合理的和正義的，而且公民服從它們只是出於害怕，因為如果不遵守這種法律，他們就可能會受到強制性的製裁。然而，在這種情形下，破壞和抵制這種法律制度的行為很可能會廣為蔓延，並將逐漸削弱該制度的基礎與強力。即使不是這樣，這種制度的存在也不可能被期望維持多久，因為要少數政府官員將一個不為人們接受的法律制度強加給廣大人民實是極為困難的。正如弗里霍夫（Freehof）所指出的，“警察權力（police power）當然是必不可少的，然而卻永遠是不充分的。如果大多數公民決定採用暴力，正如歷史上多次發生的那樣，那麼警察權力也是無濟於事的。秩序的真正生命力依然源自內部。是良知造就了我們所有的公民。”如果大多數公民不願意遵守該法律，那麼強制就會變的毫無意義，以強製作為威脅手段也會絲毫不起作用。 讓我們假定存在著這樣一種社會，在該社會中，社會團結達到了頂峰，結果使統治當局對強制力的運用變得毫無意義。該社會成員經由教育、勸說以及本人的經驗而逐漸相信法律的有益作用，所以他們習慣於遵守法律。如果因政府強力的運用已變得多餘而斷言法律在這樣的社會中已經不復存在，那麼可以說這是對法律作用的一種誤解。法律的主要作用並不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規範性安排。使用強制性制裁的需要愈少，法律也就更好地實現了其鞏固社會和平與和諧的目的。 因此，我們完全有理由認為，如果人們不得不著重依賴政府強力作為實施法律命令的手段，那麼這只能表明該法律制度機能的失效而不是對其有效性和實效的肯定。既然我們不能根據一個社會制度的病態表現來給該制度下定義，那麼我們也就不應當把強制的運用視為法律的實質。正如佩頓（Paton）曾確切指出的，“學術界對製裁的過於關注，導致了一種錯誤的法律觀。健康觀念使我們首先想到的並不是醫院和疾病、手術和麻醉，而不論這些東西對於維護社會福利是多麼必要。最好的醫療方法是預防疾病的發生，正如法律的真正益處在於它確保有序的平衡，而這種平衡能成功地預防糾紛。”正如藥物效用的最佳狀態乃是人體不再需要它，法律的最大成功也在於當局對公民的生命、自由和財產所進行的令人討厭的干涉被降到最低限度。 對法律制裁理論來講，最具挑戰性的檢驗領域之一乃是國際法領域。約翰·奧斯丁（John Austin）不承認國際法具有法律性質，其依據是國際法的規則和原則並不是由一個最高政治主權者制定的，而且國際法沒有規定任何法律制裁手段來保證其規定的遵守。漢斯·凱爾森對奧斯丁第二個依據的效力提出了質疑，其理由是根據國際法，在某些情形下是允許採取諸如報復性暴力行為、經濟聯合抵制以及訴諸戰爭等形式的強制性行為以對抗違反國際法的行為的。他認為，上述制裁手段在多數情況下是由一個權利受到侵損的國家來執行的，而不是由一個至高無上的公正的國際機構或國際政府來執行的，這對於確定國際法的法律性質來講並不是至關重要的。上述兩種觀點所具有的一種共同傾向是，它們都把製裁視為所有法律的基本組成部分；它們的區別只在於它們對強制執行程度類型的認識有所不同，而這種程序被認為是滿足有關法律制裁的要求的手段。 如果要做出國際法是一種真正的法律這樣的評價，就必須首先承認這樣一個事實，即國際法制度的規則如果不以國際法律社會或國際法律社會大多數成員國的接受為基礎，那麼該制度就不可能有效。應當強調指出的是，大多數調整國際關係的慣例和條約規定之所以在很大程度上都得到了遵守，乃是因為它們有利於有關國家維持和平共處，而且遵守它們還會有助於贏得國際間的友好親善。當然，這並不意味著國際法始終得到了遵守，相反，一些國家實際上為了自身的利益、自我擴張的慾望以及有時為了民族生存的慾求，也常常違反國際法。但是，只有當違反國際法現象的頻繁程度已然使整個國際法制度達致行之無效和變成空想的地步的時候，這種違反國際法現象的事實才會迫使我們去否認國際法的法律性質。然而，在可獲得的證據的基礎上，我們卻無法得出這樣一種普遍性的結論。正如傑塞普（Jessup）和穆爾（Moore）所指出的，國際法規則更多的是被遵守而不是被藐視。儘管歷史上存在著動盪不安的時期，其間騷亂、社會動盪或國家侵略行為淹沒了人們對和平的希望，但是這種狀況總是同那些國際秩序相對穩定以及對國際法的違反只構成例外而非常規的時期以交替的方式存在著的。當然，我們必須承認，國際法執行程序中所存在的不足之處，會大大減損它作為國家間穩定機制的作用與效力。鑑於此，人們有時也將國際法比作早期的法律，因為後者也同樣缺乏由政府所執行的行之有效的製裁形式。但是這些考慮只能幫助我們懂得這樣一個道理，即國際法是一個處於發展初期的還很不發達的法律制度；上述考慮並不能迫使我們推斷出國際法根本不是法律的結論。 最後，我們可以得出結論認為，法律制裁問題，總的來說是同法律的秩序作用及其增進正義的目的聯繫在一起的。法律強制執行措施，其目的乃在於實現和加強有序的、一致的和有效的執法。如果法律制度缺乏正義，那麼依賴政府強制力的做法——作為政府的首要政策目標——就不可能得到人們的普遍擁護。