第15章 誰是美國“集體訴訟先生”？

中國的經濟正在飛速的發展，越來越多的中國企業正在選擇海外上市，但在海外上市的道路上已經上市的那些企業中的一些卻遭遇了這樣一個麻煩——“集體訴訟”，遭遇“集體訴訟”的尷尬，與不熟悉遊戲規則，國情、文化等種種背景不同等原因有關，但被“集體訴訟先生”盯上卻也是不能迴避的一個重要原因。據悉自從2001年6月29日，中華網被告上美國法庭以來，先後有網易、中國人壽、UT斯達康、中航油、新浪、前程無憂等7家中國公司遭遇了集體訴訟。在這些遭遇了“集體訴訟”的案例中，中國人壽被美國的“集體訴訟先生”盯上是一個我們值得再次回顧的典型案例，它為我們解讀美國的“集體訴訟先生”的真面目留下了一個藍本。 時至今日，事情似乎已經過去，讓我們回頭再看這起案例。

2004年3月16日，在美國上市僅三個月的中國人壽保險股份有限公司遭遇股民“集體訴訟”，被告上美國法庭，代理股民集體訴訟的是一家美國律師事務所，全稱為Milberg Weiss Bershad Hynes& Lerach （以下簡稱“M ilberg Weiss” ），也就是曾被《福布斯》稱為“集體訴訟先生”（M r.ClassAction ）者，很少有人知道，他們是美國“集體訴訟”領域的最頂尖選手，報導稱，它已經讓美國的公司賠出了300億美元。 M ilberg Weiss非常有名的一役，是在1990年代後期，讓25家最大的保險公司在誤導性銷售技巧一案中賠出了100億美元。 其實早在中國人壽遭到M ilberg Weiss起訴之前，M ilberg Weiss盯上並得手的第一家在美國上市的中國公司是網易（N etease.com），它通過發動股民提起集體訴訟，最終令網易賠出435萬美元。

“集體訴訟”原則最早見於1933年的美國《證券法》。這一原則的確立來源於美國1929年股市崩盤的教訓，它與“被告者舉證”原則一道，旨在為中小投資者提供充分保障。但由於提起集體訴訟的成本很低，勝訴後利潤驚人的豐厚（在網易遭遇的“集體訴訟”案中，M ilberg Weiss分到了435萬美元中的三分之一作為律師酬金），加之涉及範圍較廣、影響巨大，勝訴也將令代表律師名聲大噪，因此美國有一大批律師事務所專門投身於證券集體訴訟，將“集體訴訟”視作重要的生意，也就不足為奇。現在集體訴訟在美國已經是一種常態。據統計，迄今為止，約18.4%的美國上市公司被起訴，在美上市的外國公司被起訴比例更是高達14%。由於種種原因，遭遇了集體訴訟的公司95%以上的都以和解了事，在美國和解（S ettlement） 的含義是，原告與被告達成協議，被告支付一定的和解金，法院不必作出被告是否有錯的判決，被告不必承認有錯誤。這樣的做法，對被告來說相當於“花錢消災”，而原告也達到了要錢的目的，因此對於律所而言，只要能拿到錢就可以。網易當年就選擇了和解。對股民來說，“集體訴訟”是一種“有比沒有好”的遊戲，只要在勝訴後一段時間內，股民去登記參與，就可以分享到好處。 M ilberg Weiss實際上正是吃“集體訴訟”這碗飯的，據悉從1995年起，Milberg Weiss操作了美國一半的證券集體訴訟案。

在“集體訴訟先生”對中國人壽的起訴狀的被告欄裡，除了中國人壽，還有管理層的五位自然人被列為被告（分別是中國人壽董事長兼總經理王憲章、獨立非執行董事龍永圖、獨立非執行董事周德熙、董事兼副總經理苗復春及非執行董事吳焰），這些管理層人士被告的理由是“知情不報”。 “集體訴訟先生”認為“知情不報”的理由是，當年國家審計署披露，對中國人壽的母公司——中國人壽保險公司的審計發現，母公司涉嫌大量各類違規資金約高達54億人民幣。而IPO期間，國家審計署已完成，或將要出版對母公司的負面審計結果，中國人壽卻犯了“明知負面的事實卻不予披露”的錯誤行為，正是因為這一負面消息，股民的利益遭到了損害，他們繼而提出，上述情況中國人壽沒有對信息進行披露，導致信息披露後股價下跌，況且股價大跌也是不爭的事實。 “集體訴訟先生”認為中國人壽沒有及時披露信息就是對股民的一種誤導，加上他們吃這碗飯的情況，他們隨時隨地跟踪各上市公司的財務報告與新聞發布，只要信息披露中出現問題，證明有誤導的信息，對股東有損失（主要是股價下跌），兩者又有因果關係，就毫不猶豫地發起訴訟，而起訴只要隨便找一兩個小股東，並在報紙或網絡上發一個通告，邀請某一個時間段的股民加入即可。中國人壽在美國上市後集資額高達34.6億美元，一度成為當年全球之冠，自然引起他們的注意，視為“鮮美的獵物”，隨後國家審計署對中國人壽的披露恰好為M ilberg Weiss提供了一個絕妙的出擊機會。由此可見，中國人壽遭遇集體訴訟，既有信息披露不完善的原因，被美國律師事務所盯上，也是重要原因。而從目前中國公司遭遇的幾樁集體訴訟看，訴訟理由也大都與不實信息披露有關。在美國，證券集體訴訟的原因主要包括：信息披露、內幕交易（往往與併購有關）、短線交易、誘買誘賣等，其中大部分集體訴訟，起因是信息披露不當。有律師甚至強調，“信息披露的真實性與及時性事關企業生死。如果做不到就不要說，業績預告不妨謹慎些”。

對信息進行最充分的披露是其一，其二是否採用母子公司分拆的形式進行海外上市，但是以剝離不良資產的方式上市必須慎重選擇。假如剝離上市就必須完善法律規定，對通過分拆上市的母子公司的產權關係進行清晰界定，這樣才能從根本上完善企業的治理結構，避免更多問題的出現，也可避免剝離上市有可能造成的母子公司關係界定不清等問題。母子剝離不清就可能出現被人認為的原罪。 在中國人壽遭遇集體訴訟這起案例中，有人就提到了中國企業的原罪，而且在遭遇集體訴訟後，中國人壽也一再與母公司劃清界限，認為2003年9月30日與母公司簽訂的重組協議，已經對原中國人壽保險公司的相關責任繼承問題進行了很明確的表述。他們不止一次地強調，“審計的對像是原中國人壽保險公司，審計期間是2002年及以前年度。而中國人壽是2003年由原中國人壽保險公司獨家發起設立的。原中國人壽保險公司也已經變更為中國人壽保險（集團）公司，集團公司繼承了原中國人壽保險公司的權利義務。”

但是M ilberg Weiss的合夥人蘭道爾·斯特恩梅耶顯然對這種說法並不買賬：“中國人壽方面在這一時刻的聲明是站不住腳的。關於中國人壽對國家審計署審計不知情的問題，可以讀一下2003年1月21日中國日報的新聞，它明確宣布國家審計署'將在2003年對中國人壽進行審計'。”他還比喻說這就像泰坦尼克號，它已經在半路上沉沒，而公司的聲明仍然說它有遇上冰山而沉沒的前景。在已經發生既定事實的情況下仍然聲明只是有發生的可能，這準確嗎？一言以蔽之，中國目前在美上市公司的信息披露經驗確實少得可憐。國內學界持此看法的也大有人在，上市公司隱瞞經營情況的事情司空見慣，政府監管起的作用很有限，致使這種做事風格也帶到了國外，結果開了一個國際大玩笑。

中國人壽的遭遇，反映出的是國有企業改制後到海外上市面臨的尷尬。對大型國有企業來說，尤其要注意母子公司的關係問題。母公司與子公司隸屬關係模糊是很多公司的通病。在上市之前，中國公司往往把不良資產轉移到母公司名下，以為這樣就理順了母公司與子公司的關係，原有公司與上市公司就完全脫離干係。 但是，美國證監會（SEC）和華爾街投資者卻不會這麼看。他們認為，許多中國上市公司，同母公司之間的關係千絲萬縷，即使完成剝離也未必完全理順。為了減少海外上市公司日後遇到麻煩，必須在上市之前在財務審計上做好準備。 《華爾街日報》甚至毫不隱諱地表示出對中國企業的憂慮：中國企業並不遵循美國或國際會計準則；由於缺乏透明度和披露不充分，信用評級機構無法對多數海外上市的中國公司製定評級；以及有關主管部門往往對海外上市的多數中國公司存在這樣或那樣的干涉。面對中國企業海外上市步伐的不斷加快，企業的先天不足卻沒有在此過程中得到足夠的重視。若沒有建立和完善公司治理結構、規範的審計監督制度，而匆忙上市，日後所蘊藏的金融風險可能要比現在的中國人壽更大。而建立和健全公司治理機制、業務發展機制、財會制度、風險管理體系、考核制約機制、信息披露制度，實現管理層觀念大的轉變，都需要一個過程，決非一蹴而就。從這一點來看，任何一家海外上市公司出現的問題，都值得整個海外上市的中國公司群體深思。

對於信息披露的問題有專家有深刻的看法，指出了我國與國外的審計標准上的差異。 “所謂信息披露程序的缺陷在於兩重審計標準未能區別對待。”中央財經大學保險系主任郝演蘇教授認為，“國家審計機關對於企業進行的審計工作主要面向國有或國有控股企業，其審計標準與會計師事務所對於企業的財務審計標準不同，與國際財務審計標準更是存在較大區別。同時，審計機關對於國企部分項目的審計標準完全與國家機關相同，沒有區分企業與機關的不同性質。由於審計標準的差異，導致國企例行審計過程中發現的問題，在非國有資本控股的企業或外資及中外合資企業中根本不是問題”。在中國，審計是例行的，國家審計署每年均對國有企業、金融機構和政府機關進行例行審計，百姓能夠十分平靜地接受審計信息。但美國人卻認為，動用國家審計一定是企業有重大問題，就如同安然事件一樣。在中國人壽被國家審計署指出的多項違規中，違規運用保險資金和違規經營是最嚴重的兩個問題。美國投資者自然也不理解其中的背景。

因此國內的各個組織、團體和部門應該盡快建立和完善一個制度化的信息披露的規則。相關的政府管理部門，應該達到一種協調和配合，而這種協調和配合一定是建立在一個基本的、合規的、科學的、公平公正的平台上。這樣才能夠避免類似事件的發生，並有助於中國國企到海外上市。同時面對海外市場的複雜情況，政策的製定、出台、頒布必須按照國際慣例進行。只有這樣，才能夠使政策效應達到最佳。這應當是我們從中國人壽事件吸取的教訓。另外中國企業海外上市，除了繼續現有的和國際通行的做法以外，還應該對海外投資者加強溝通。比如說，研究部應該有更多的研究報告供海外投資者了解。這對公司肯定有好處。 如今集體訴訟風潮湧動，計劃赴美的中國公司千萬不能幻想蒙混過關，美國的證券監管行業高度發達，有一批專門做金融證券業的資深法律事務所，專門監控金融交易中的'漏洞'。中國人壽事件應該成為中國金融體制改革的一個'指示性'標誌。其他大型企業海外上市的過程應該更加符合國際準則， 必須把各種關係理順、各種矛盾解決好、各項財務數據準備好。隱患往往意味著災難，上市前先問問自己，類似中國人壽的情況你們公司是否存在，如何保證你們公司不會有這樣情況存在？中國人壽就是一個前車之鑑。

2001年8月3日，Schiffrin &Barroway LLP 公司宣布，其已於最近以違反聯邦證券法為名向中華網提出了起訴。 Schiffrin & Barroway LLP 公司的起訴書中稱，中華網於1999年7月12日向美國證券交易委員會（SEC）提交的內容說明書存在重大錯誤，而且有誤導投資者之嫌， 2001年8月31日，網易宣布其將對2000財年全年的財務報告進行修改，因為共有430萬美元的營收均屬誤報。 2001年10月23日和24日，美國兩家律師事務所先後宣布代表在2000年7月3日到2001年8月31日期間購買網易股票的購買人向網易提出了集體訴訟。起訴對象包括網易公司的高層以及其股票承銷商等。

2004年3月18日，中國人壽在美國遭到中小投資者“集體訴訟”，引起該公司股價大幅波動。訴訟指控該公司沒有在招股說明書中披露調查一事，違反了證券法。 2004年11月，美國Lerach Coughlin Stoia Geller Rudman&RobbinsLLP（LCSGR&RLLP）律師事務所代表於當年4月16日－8月11日期間購買UT斯達康（UTStarcom）普通股股票的投資者將UT斯達康公司告上了加利福尼亞北區地方法庭。 LCSGR&RLLP在指控書中稱，UT斯達康及其部分高層官員涉嫌違反美國1934年頒發的《證券交易法》。其原因是，在今年4月16日－8月11日期間，UT斯達康通過公佈虛假財報信息誤導投資者，從而導致公司股價出現大幅度上揚。 2004年11月，在美國納斯達克上市不久的空中網因信息披露問題而面臨美國股民的集體訴訟。投資人認為，空中網上市時隱瞞了中國移動對包括其在內的中國22家全網SP作出的處罰決定。 2005年1月21日，美國Schiffrin＆Barroway律師事務所發布聲明，稱前程無憂股東已經在美國紐約南區地區法院提請集體起訴，認為前程無憂違反了證券交易法規，沒有向投資者如實披露自己的市場業績與市場預期。 由Schiffrin＆Barroway律師事務所的聲明可以得知，前程無憂董事長Donald Lucas、總裁兼CEO甄榮輝以及前程無憂高級副總裁兼CFO Kathleen Chien 均在被起訴之列。該聲明稱，前程無憂違反了美國《1934年證券交易法》，在消息披露方面“不恰當地增加了公司第三季度的廣告收入”。 2005年2月16日、2月24日相繼有法律事務所對新浪提出集體訴訟，指控新浪CEO汪延、CFO曹國偉違反美國1934聯邦證券交易法案，發布虛假信息誤導投資人，對諸多信息未披露或者披露不完全。