第10章 第七章死刑反對者

1980年代初，伯格法院逐漸運轉不暢。伯格的管理風格，令布萊克門惱怒不已，甚至懶得掩飾內心不滿。這種緊張關係，其實已醞釀多年。 1970年代末，布萊克門私下接受過斯科特·阿姆斯特朗兩次採訪，阿姆斯特朗後來與鮑勃·伍德沃德共同撰寫了《最高法院弟兄們》(The Brethren)一書。這本暢銷書剛一上市，就引起很大爭議，因為它嚴厲批評了伯格的領導能力，把首席大法官氣得暴跳如雷。布萊克門私下還曾批准兩名已離任的法官助理與阿姆斯特朗、伍德沃德談話。他從未告訴過其他大法官，自己與記者有過合作，雖然已不止一位大法官對記者敞開大門，傾囊相告。 很顯然，布萊克門並不是最高法院內部惟一一位被伯格激怒的成員。許多問題已是陳年舊賬。 1975年6月，臨近開庭期末，仍有幾起民權、刑事案件久拖未判。威廉·倫奎斯特給伯格寫了一封信，並將復本抄送其他大法官。他用略帶點兒文學氣息的筆法，委婉表達了對伯格處理最高法院內部事務方式的不滿。

親愛的首席：今天的會議結束前，我突然想到，詩人馬修·阿諾德《多佛海灘》(Dover Beach)一詩的收尾之句，頗適合形容我院現狀。 “爭鬥、逃亡、惶恐、紛亂/愚昧之軍正抵死夜戰。”在此，我能否建議，下週一早上，當庭審結束後，我們能否盡快討論我們今天，或者上週，甚至下週亟待解決的案件。 1981至1982年開庭期，最高法院大法官們被“移民歸化署訴查德哈案”(Immigration and Naturalization Service v.Chadha)拖得筋疲力盡。這起案件最終證明，伯格在最高法院的領導地位正逐步崩解，經歷了多年或明或暗的摩擦之後，布萊克門與伯格之間的衝突終於爆發。 賈迪希·奈·查德哈是一名肯尼亞公民，在美國逗留的時間，已超過他持有的學生簽證所允許的範圍。 1974年，移民歸化署經過聽證，認為這種情況下，應當把他驅逐出境。不過，根據當時的聯邦移民法，只要相關外國公民“品行良好”且驅逐行為將使他們陷人“極端困境”司法部長有權寬大處理，中止驅逐出境。查德哈正好滿足上述條件，不僅被暫緩驅逐出境，還得到了申請永久居留權的機會。但是，他還有一項更大的困難要克服。因為美國國會在移民法中附帶了一條“立法否決權”（legislative veto)條款，參眾兩院任何一票，都可以撤銷司法部長中止驅逐出境的決定。 1975年末，眾議院否決了司法部長中止驅逐查德哈的決定，因為眾議院司法委員會附設移民委員會審查了340起類似案件，從中選出包括查德哈案在內的5起案件，認為他們沒有提供足夠證據，證明自己有可能陷人“極端困境”。

查德哈因此必須在第二年被驅逐出境，他被迫提起訴訟，質疑國會插手此事的合法性。他提出，憲法只賦予國會一條執行立法權限的途徑：兩院通過法案，提交總統批准或否決。在憲政體制下，壓根兒沒什麼“立法否決權”聯邦上訴法院支持了他的訴求，宣布“立法否決權”違反了憲法分權原則。 這起案件並未受到廣大民眾的關注，卻給政府內部帶來了一個至關重要的難題。 1932年以來，國會已將“立法否決權”綁定在200多部法律中，有些事項需要兩院同時批准方可過關，也有一些事項，就像查德哈這樣的情況，一院即可否決。政治學學者們早就注意到這個問題，一直等著看好戲。不過，此案發生前，只有學術界對此議題感興趣。很顯然，國會是想藉機擴張權力。更過分的是，“立法否決權”給了說客和特殊利益集團一個非常重要的機會，使他們能在行政決定做出後，繼續對政府決策施加影響。比如，只需兩院中任何一票，即可撤銷行政部門的天然氣定價決議。而如果兩院同時說“不”一項國際貿易法規將立刻流產。

1981年開庭期伊始，大法官們決定受理“查德哈案”對布萊克門來說，答案很簡單：“立法否決權”違憲，至於判決將帶來什麼樣的政治衝擊，不在最高法院的考慮範疇之內。但是，最高法院處理這起案件的方式當然不能如此簡單。儘管外界熱切期盼判決結果，但最高法院用了20多個月，才擺平內部紛爭。 1982年2月，庭審之後舉行的內部會議上，發生了激烈爭論。倫奎斯特認為，最高法院根本就不該受理這類案件，審理這樣的案子簡直是一場“不幸的災難”他認為，如果廢止“立法否決權”將嚴重“損害政府的實際運轉”馬歇爾則提出，“早就該挑戰這類規定了”國會否決司法部長的決定，行使的是法官權力，“憲法壓根沒有賦予國會這樣的權限”伯格沒說太多話，只強調這起案件確實棘手，也非常重要。他沒有就如何投票表態。根據布萊克門的統計，同意維持上訴法院判決的有5票：他本人，以及馬歇爾、布倫南、鮑威爾和斯蒂文斯。會議結束時，沒有人被指派撰寫多數意見。

麻煩在第二天就出現了，2月25日，鮑威爾傳給伯格一份備忘錄，複本抄送給其他大法官。 “我和您一樣關心一院否決事宜，”他說，“行政分支和立法分支已與這類權限和平共存了數十年。即使偶爾會令人感覺不適。如果能以某種原則性的方式迴避這項議題。我會很歡迎這麼做。無論如何，這項議題對國家非常重要，值得深入討論。” 布倫南迅速作出回應，認為應當盡快下判，“解決行政分支與國會之間，圍繞'立法否決權'條款持續多年的爭議”但是，鮑威爾可沒那麼容易被搞定。 3月9日，他將另一份備忘錄提交大家傳閱，上面說：“進一步思考這起惱人的案件後，我傾向於重新審議一次。”他建議，最高法院重議“查德哈案”時，可以結合上訴法院剛剛作出的另一起判決，在這起案件中，法院宣布對天然氣定價協議的一票否決無效。鮑威爾認為：“諸如這類關係到我們政府基本架構的案件，值得花上更多時間深入思考，也有利於解決其他類似案件。”

布萊克門的法官助理高洪柱建議他不要讓鮑威爾得逞。高洪柱向布萊克門提交了一份5頁紙的備忘錄，備忘錄分析了這起案件的處理思路。布萊克門簡單作了修改，將備忘錄報送給首席大法官。布萊克門強調，這起案件的核心在於，查德哈身份不明的狀態已持續了9年，他說：“我們應該盡快作出決定，給他和政府一個交代。” 伯格建議在3月13日（週六）召開一次特別會議，這相當於採納了鮑威爾重議此案的提議。重議案件的動議，必須得到五位大法官同意方可通過。之所以作此規定，是為防止少數人藉機拖延判決。布倫南反對召開特別會議，他特別指出，最高法院壓根兒沒把鮑威爾提到的那起上訴案件提上議事日程，所謂更進一步地討論，“完全是浪費我的時間”布倫南認為，最高法院議完之後，就該直接下判。斯蒂文斯也覺得沒有必要討論兩次。不過，倫奎斯特、奧康納和懷特都支持重議，但懷特說他週六很忙，沒時間出席。伯格只好取消了特別會議。

週一，首席大法官將一份備忘錄交大家傳閱：“我們第一次開會審議此案時，我就提到過，這起案件非常棘手，將耗費我們大量時間。所以，我才認為進一步的討論或許有助於盡快審結此案。雖然有五六位大法官貌似有了明確想法，但截至現在，我還沒弄清他們的立場。”他又補充說：“我很難理解，大家為什麼覺得這起案件有時間上的壓力呢？”他決定將此案延至下一開庭期再議。 事實上，是伯格本人退縮了。他的風格與過去相比，已發生很大變化。以前，他會像在“巴基案”中一樣，先發製人，將自己撰寫的意見提前交大家傳閱。而現在，他明顯有點兒力不從心了。他根本就不具備領導最高法院的能力，十年來最重要的一起案件，就這麼不了了之。兩個月後，臨近開庭期終了，伯格將擬宣判的案件列表交大家傳閱。 6月25日，布萊克門給伯格送去一份備忘錄，提醒他列表上遺漏了“查德哈案”布萊克門指出，迄今為止，大家還沒有就是否重議此案正式投過票。他說：“我希望公開記錄顯示我是反對這件事的。”

伯格當天回复：“會議上已經有5票同意延遲下判，但我不確定這算不算什麼'正式'或'最終'投票。大家都清楚此案不可能那麼快審結。你應該還記得，我已經建議召開特別會議討論了，可壓根就沒人理會。” 最高法院的這些內部紛爭，外界自然無從知曉。 1982年7月2日，本開庭期最後一天，所有人都以為“查德哈案”會在這天宣判。但是，當天宣判的，並沒有這起案件。稍後公佈的待審案件表上，宣布“查德哈案”“延期再議”“布倫南和布萊克門表示異議” 1982年12月，大法官們重議“查德哈案”這一次終於形成決定性投票：7票對2票，多數大法官判定“立法否決權”違憲，只有懷特、倫奎斯特表示異議。儘管鮑威爾對“50年後才觸及這一議題表示遺憾”但他還是加入了多數意見。伯格決定親自撰寫判決意見。不過，最高法院的內部爭鬥，並未因此結束。

四個月後，伯格的第一份判決意見草稿提交傳閱，內容卻以回顧這起案件的歷史為主。 “各方提交的'法庭之友'意見書，已證明本案的艱難性和敏感性，最高法院也已兩次審議此案。”伯格寫道。對布萊克門來說，“艱難性和敏感性”這樣的措辭實在不夠恰當。他還記得，自己進人最高法院頭一年，為審理“帕默訴湯普森案”（即密西西比州傑克遜市的游泳池案）而“倍感煎熬”的時候，伯格曾勸他千萬不要輕易對困難妥協。現在，他可以肯定，伯格之所以這麼說，是為不能在上一開庭期審結“查德哈案”找藉口。他向伯格建議，將“艱難性和敏感性”從初稿第H部分去掉。 伯格用一份正式備忘錄回絕了眾人的提議。他在附言中說：“我不打算按照哈里的建議，改變第H部分的措辭，這純粹是我的個人風格，雖然更好，或者更糟——很可能是後者！但我就是堅持自己的風格。”

布萊克門感覺受到了冒犯，他回信說：“我猜測，您在5月27日那封信中的附言，無非意味著對我的建議'不予理睬'，而我只能表示接受。但是，在我看來，H部分根本不是什麼風格問題。如果真是那樣，我不會表示反對。你說這起案件具有'艱難性和敏感性'，我承認這些案件'敏感'，但一點兒也不'艱難'。”布萊克門最後總結說，這也是他當時反對重議這起案件的原因。他隨信附上一份協同意見，這份意見提醒公眾注意最高法院的內部爭議。 “今日宣判的這起案件，在1982年2月前已開庭審議，並經全體大法官討論。”協同意見草稿寫道。 “重議本來就毫無必要，只是進一步延長了國會那些合憲性受質疑的聯邦法律的不確定狀態，最高法院本來可以用判決直接修正這些法律的。”

伯格次日回复：“我很迷惑，問題到底出在哪兒？我說案件經過'兩次審議'，只是簡單陳述一項歷史事實，好讓後來的讀者明白，比如，1993年的人們讀到這些時，會覺得我們對於這麼重要的案件，不是'倉促下判'的。”不過，他最終還是選擇讓步，將“艱難性和敏感性”替換為“重要性”最後形成的文本是：“各方提交的'法庭之友'意見書，已證明這起案件的重要性，最高法院也已兩次審議此案。” 布萊克門這下滿意了。 6月13日，他收回了自己的多數意見，加入了伯格的多數意見。 1983年6月23日，此案宣判時，伯格在審判席上表示，他要補充幾句。最後，他對法庭內所有聽眾說：“我們一致同意，這是一起非常艱難，也非常重要的案件。” 伯格變得越來越暴躁易怒，甚至愛發無名之火。就連倫奎斯特這樣在意識形態上與他相近的大法官，也和他逐漸疏遠。 1984年開庭期伊始，最高法院受理了一起來自俄克拉荷馬州的案件。這起案件的爭議點是：患有精神疾病的貧困刑事被告，到底有沒有權利得到精神病專家協助，幫助他們將精神失常作為抗辯理由。大法官們以8票對1票，支持了刑事被告方，只有倫奎斯特提出異議意見。 1985年2月26日，此案宣判時，詭異的事情出現了，伯格拒絕加入瑟古德·馬歇爾起草的協同意見，單獨發布了協同意見。 這起名為“艾克訴俄克拉荷馬州案”(Ake v.Oklahoma)的案件其實是樁死刑上訴案，被告葛蘭·伯頓·艾克已經因雙重謀殺被判處死刑。但是，馬歇爾希望通過這個判決，建立起一項原則，使貧困被告免費獲得精神病專家援助成為憲法正當程序的應有之義。馬歇爾的意見交付傳閱後，伯格建議他將援助範圍限定在死刑案件上。馬歇爾回應：“我慎重考慮過您的提議，但實在看不出修改本人意見的必要。”他隨即徵求多數方其他六位大法官的意見，所有人都說，無論馬歇爾如何選擇，大家都會站在他這邊。 “隨你怎麼做，我都沒問題。”懷特告訴他。布萊克門說：“一切您說了算。” 馬歇爾代表七位大法官寫好意見後，伯格卻單獨發表了兩段意見。他宣布：“最高法院的意見與死刑之外的案件無關。”問題是，在投票中，大家已經認為判決涵蓋了死刑之外的案件。 1970年代末，1980年代初，死刑案件給大法官們留下了深刻印象，對布萊克門更是如此。自最高法院1976年在“格雷格訴佐治亞州案”中同意恢復死刑以來，這類案子又陸續進人最高法院。布萊克門再次陷人內心糾結：站在個人立場上，他當然反對死刑。但是，他也明白，憲法並不禁止死刑，作為法官，他無權宣布死刑違憲。最高法院恢復死刑6年來，全美每年被執行死刑者從未超過兩人，大法官們逐步將特定類型的犯罪排除於死刑之外。 1977年，最高法院在“庫克訴佐治亞州案”(Coker v.Georgia)中，以7票對2票宣布，處決強姦成年女性者是違憲行為。布萊克門早就認為處決強姦犯是不合適的，但伯格與倫奎斯特表示異議，伯格在異議意見中，直接引用了布萊克門5年前在“弗曼訴佐治亞州案”中發表的異議意見。當時，布萊克門表達了司法克制的觀點，反對大法官們僅憑個人立場，就違背憲法原意，倉促廢止死刑。他說：“我們不能允許的是，僅僅根據自己對國會立法的個人好惡，就隨意作出判決。”這一次，伯格在“庫克案”的異議意見中，故意援引布萊克門當年的話，並特意註明這是布萊克門原創，存心讓原作者難堪。伯格還專門加上一段自己的評價：“這些睿智評論，雖然是幾年前的話，仍值得在此強調。” 1980年代初期，司法風向開始轉變。 37個州恢復執行死刑，到1983年，全國已有1200名死囚等待執行。這年有5人被處決，第二年又增至21人，上訴到最高法院的死刑案亦絡繹不絕。許多案件要求最高法院在死刑執行前，緊急下達暫緩執行命令，這完全是最高法院正常訴訟程序之外的請求。光是1983年開庭期，這類緊急申請就達到86起，有些由辯護律師提起，目的是在窮盡上訴手段後，為客戶尋求一線生機。有些案子可歸咎於草率下判的法院，他們甚至連向最高法院上訴的機會都不給被告，就倉促定下了死刑執行日期。 作為最高法院負責督導第八巡迴上訴法院的大法官，布萊克門自己也身處“一線”九位大法官每人負責1-2個巡迴上訴法院的行政事務，包括處理轄區內的緊急暫緩執行死刑申請。第八巡迴上訴法院轄區內，密蘇里州最高法院的態度最為激進，經常在宣判後幾天內，就定下死刑執行日期，完全無視聯邦最高法院關於終審判決之後，應預留90天給被告，以便其提起調卷複審令申請的要求。密蘇里州在押死囚的暫緩執行申請，往往會被送到布萊克門那裡。 布萊克門又陷人過去那種兩難處境。幾年前，最高法院審理“弗曼案”等死刑案時，布萊克門曾坐在打字機前，從1948年的“黑利訴俄亥俄州案”(Hakyv.Ohb)判決中摘錄出幾段話。 “黑利案”的判決意見，由布萊克門當年讀法學院時的老師，菲利克斯·法蘭克福特大法官撰寫。法蘭克福特在這起案件中投下決定性的一票，推翻了對一名15歲男孩的死刑判決。這名男孩之所以招供，完全是因為受到一整夜的秘密審訊。法蘭克福特強調，考慮到本案事實不清，為慎重起見，不能判處被告死刑。 “我對死刑持懷疑態度，”法蘭克福特寫道，“但是，我是一名法官，我不能以'正當程序'為由，要求所有州都像個別州那樣廢除死刑。”布萊克門特地為自己摘引的這句話加了個小標題：“參考：死刑”並在下面籤上自己姓名的首寫字母，這麼做不是要標明作者身份，而是為表明支持態度。布萊克門非常欽佩法蘭克福特，畢業後還曾與其保持通信聯繫。後者那段話也啟發了他：堅持以事實為依據，確保正義體現在每起案件中。 1983年，布萊克門批准暫緩對一名死囚執行死刑，這麼做也是對密蘇里州最高法院釋放了一個信息：他不支持倉促排定死刑執行日期。但是，密蘇里州最高法院毫不理會上述信息，繼續我行我素。 1984年1月，布萊克門一次批准了4起來自密蘇里州的暫緩執行死刑申請，這些死刑原本都安排在1月6日執行。布萊克門據此發布了一份直言不諱的聲明：“在本國各州法院中，無論一名被告犯下多麼惡劣的罪行，在他被處極刑之前，都有權申請複審。否則，複審權的存在將毫無意義。”他說，只要密蘇里州的死囚仍被剝奪向最高法院上訴的機會，自己會批准更多的暫緩執行死刑申請。 “有些責任應當由州法院履行，既然你們在其位，而不謀其政，還是由我來履行職責吧。” 為回應布萊克門的聲明，密蘇里州法院不得不作出調整，雖然幅度非常輕微。他們不再在最高法院預留的90天申請複審期內執行死刑，但死囚提交複審申請後，密蘇里州法院會很快安排執行時間，根本不給大法官處理複審案件的機會。 “在某種程度上，這比他們以前的政策還要糟糕。”1984年末，布萊克門在一份送其他大法官傳閱的備忘錄上，向同僚們描述自己與密蘇里州法院的“拉鋸戰”“他們指望所有責任都由我一個人來扛，既然如此，只要他們堅持使用這樣的策略，我就會一直批准暫緩執行死刑。” 最高法院內部有一個基本共識，州最高法院終審維持死刑判決後，被告有權向聯邦最高法院申請“直接複審”但是，大法官們對如何處理“間接複審”存在很大分歧。所謂“間接複審”是指死囚在窮盡所有直接上訴手段後，請聯邦法院裁定州法院對自己的定罪量刑違憲。從技術層面講，這類挑戰並非刑事上訴，而是申請“人身保護令狀”(writ of habeas corpus)，藉此尋求聯邦法院保護，得到新的聆訊、量刑聽證或重獲自由的機會。 “人身保護令狀”其實是為司法制度設下的一道安全閥，一旦州法院的刑事司法機制失靈，聯邦法院即可介入。不過，各州檢控部門與法院都把“人身保護令狀”當作對他們工作的粗暴干涉，部分最高法院大法官也開始關注這類令狀在死刑程序中日益凸顯的作用。 1983年，最高法院在“貝爾富特訴埃絲特爾案”(Barefoot v.Estelle)中裁定，死囚的“人身保護令狀”申請被聯邦地區法院駁回後，聯邦上訴法院不得再批准這類申請，布萊克門、布倫南、馬歇爾表示異議。拜倫·懷特在多數意見中表示：“聯邦法院不是複審各州案件的地方。” 劉易斯·鮑威爾負責督導第十一巡迴上訴法院的案件，下轄佛羅里達、佐治亞與阿拉巴馬三州，他與布萊克門同樣身居“一線”佛州算是美國的死刑“大戶”死囚牢內人滿為患。鮑威爾十分厭煩律師們趕在最後時刻向聯邦最高法院提交的大量“人身保護令狀”申請，認為這已經完全淪為“一種訴訟策略”1985年6月，他提議最高法院改變規則，“除非被告能在申請中提出令人信服的解釋，並舉證證明，否則，如果聯邦地區法院、上訴法院、最髙法院不認為特別必要，可以拒絕受理'人身保護令狀'申請”他建議，律師若想提出這類申請，必須在宣誓之後，“提出讓人信服的理由” 本開庭期結束時，其他大法官並未回應鮑威爾的提議，但是，最高法院內部很快就因刑前緊急暫緩執行申請陷入爭議。 1985年開庭期一個月前，大法官們正準備享受勞工節週末，一個暫緩執行死刑申請被送至最高法院。申請人是一個名叫威利·達登的黑人，大法官們對他已相當熟悉。按預定計劃，達登應該於9月4日，週三晚上7點坐上電椅。此人為搶劫15美元，殺死了一位家具店老闆，並當場強迫被害者的妻子為自己口交，隨後，他又槍擊了湊巧走人店內的一名鄰家少年。由於達登是在從監獄請假外出期間作案，加上寡婦與少年的出庭指認，1974年，法院判處達登死刑，聯邦下級法院駁回了他的“人身保護令狀”申請。他的律師隨即提起上訴，希望最高法院能暫緩執行死刑。 大法官們之所以熟悉達登，是因為在1976年11月，這起案件曾以“直接複審”的形式到達過最高法院。四個月前，最高法院剛剛支持了佛州新通過的死刑法律。達登認為檢察官的結辯陳詞太具煽動性，剝奪了他公平受審的權利。檢察官在庭上稱達登為“畜生”還說“除非拿皮帶拴著，否則根本不該把這傢伙從監獄裡放出來”1977年3月，最高法院開庭審理此案。大法官會議上，大家一致認為檢察官的言詞確實很不得體，但並不違憲。伯格認為檢察官的表現像個“跳梁小丑”但是，既然證據確鑿，即使中間有些偏差，也是無害的。布萊克門也認同這個看法。他在審前備忘錄中寫道，檢察官“非常不適當”的評價的確“違反了司法倫理”但“推翻不了大量有罪證據”1977年4月19日，最高法院以“不當受理”為由，駁回了達登的訴訟請求。所謂“不當受理”包括以下兩種情況：調卷複審令申請中的申訴理由不成立，或出現了讓申訴理由不成立的新情況。 現在，達登的憲法質疑又被提交到最高法院。自他上次上訴之後，最高法院裁判的幾起死刑案件都對他有利。這一次，他做的是無罪申辯。他說，他根本不是兇手，當時，他正好駕車撞上了離兇案現場不遠的一個電話亭。而且，兩名指認他的白人受害者，根本分不清黑人的長相。鮑威爾認為此案已經過充分討論，建議再次駁回他的申請。 但是，布萊克門的法官助理帕梅拉·卡拉朗卻建議他批准暫緩執行申請。她在一份16頁的備忘錄中指出，“問題的重點不在於達登濫用訴權，而是法院處理這起案件太過草率，佛州最高法院根本未盡到監督責任。” 1985年9月3日，週二，布萊克門、斯蒂文斯、布倫南和馬歇爾投票贊成批准暫緩執行死刑的申請。 4票只夠受理申請，但是，若真想暫緩死刑，必須湊夠5票。晚上6點零5分，最高法院通知達登的律師，暫緩執行令未被批准。伯格發布一份協同意見，說“這項申請提出的議題早已經過認真考慮，已被州法院與聯邦法院解決”布萊克門在異議意見中強調，達登這次申請的是“人身保護令狀”上一次則是申請“直接複審”二者根本沒有關係。 “1976年以來，最高法院對死刑案件已達成明確共識，那就是，儘管死刑符合憲法，但考慮到它與其他刑罰的差異，應當對當事人給予特別防護。” 達登的律師得知有四位大法官支持暫緩死刑，迅速寄來一封信，希望最髙法院無論如何，先受理此案再說，四位大法官隨即批准了這一申請。當然，這就意味著，待秋天過後，最高法院將審理一起由死人提起的上訴案，因為那個時候，達登肯定已被處決了。 9月3日午夜前，鮑威爾終於妥協了，他決定投出第5票，支持暫緩執行死刑。他在備忘錄中憤憤不平地埋怨道：“我壓根沒發現被告人的申請中有什麼有力的論點。考慮到這是一起死刑案，大家分散各處，無法湊齊討論，我決定批准暫緩執行死刑。”拜倫·懷特反對鮑威爾的做法。伯格也提交了異議意見，他說：“回顧此案歷史後，我認為這起案件根本不值得再由全體大法官複審。幾個小時前我們才駁回了他的申請，現在卻批准暫緩執行，這是濫用我們的裁量權。我反對！” 第二天，鮑威爾致信全體大法官：“昨晚的事令我非常困擾，也許對大家也是如此。”因為它“充分證明，在死刑問題上，我們的工作機制實在太容易被操縱了。”針對最高法院四個人即可同意受理一起案件的製度，他說：“4票規則非常容易被利用，我傾向於修改這一規則，就像許多人建議的那樣，將它改為5票法則。” 9月5日，斯蒂文斯第一個作出回應。他解釋說，之所以批准暫緩執行死刑命令，“部分因為被告是在第一次申請聯邦人身保護令被拒絕後，希望最高法院能調卷複審，我們應該給他一個機會。”他說，當多數人不贊成暫緩死刑時，他首先考慮到的，是達登的律師的提議，那就是暫時受理此案，這樣雖可能導致“程序不當”但“那位律師已沒有其他路可走”不過，“未經進一步審查，就允許執行死刑，肯定是不適當的。” 第二天，布倫南給鮑威爾回了信。他說，既然下一開庭期中，已有60起死刑案件正排期等待最高法院處理，“我完全同意劉易斯關於調整死刑案件處理程序的提議”但是，“作為最高法院的一種內部管理模式，4票法則非常重要。” 布倫南接著說道：“我大惑不解的是，4票法則怎麼就在'達登案'中被'利用'了？我們四人上週二的決策，只是為了受理此案，不存在被辯方律師利用的危險，更談不上被人操縱。”布萊克門在這段話邊上批註：“同意。”布倫南接著說：“我們更應當關注的，恰恰是上週二晚間大家所迴避的，最高法院已受理一個人的調卷申請，卻拒絕下達暫緩執行死刑命令，不僅我們對此無法忍受，公眾更會覺得太具諷刺意味。”布倫南的建議與鮑威爾完全相反，他說：“在死刑案件上，我們應當採用4票法則。最高法院無須擔心這樣會導致大量死刑被暫緩，然而，當四位大法官認為確實存在錯判可能時，州的利益就必須讓步於錯誤執行死刑的危險。如果我們繼續容忍各州以設定死刑執行日期的方式催促我們盡快下判，被告人的上訴權益將被剝奪殆盡。”布萊克門在最後一句下面劃了道粗線，並寫道：“確實如此。” 接下來輪到倫奎斯特表態了，他可是堅決反對暫緩執行死刑的人。他首先批評鮑威爾的提議“令人失望地背離了最高法院九名成員中四人同意即可受案的傳統”另一方面，他又說布倫南的提議將“導致在死刑案件中，四個人的少數意見就足以顛覆最高法院多數意見”倫奎斯特建議維持現狀。他說，“達登案”只是特例，“我與其他人一樣，對被告律師的行為非常不滿，他完全是本末倒置，試圖通過讓你們同意受案，間接達到暫緩執行死刑的後果。” 9月10日，伯格終於作出回應。他說，大法官們應該在新開庭期首次全體會議上討論此事。儘管伯格同意布倫南關於“過去一周內，最高法院的反复無常已使我們飽受垢病”的說法，但是他認為，“距離達登被以謀殺罪名起訴，已有13年時間，任何試圖證明我們'草率斷案'的說法，都是十足的胡說八道。” 伯格繼續寫道：“某種程度上說，州執行合法判決的利益，顯然要大於死囚們為求免死，多次行使'最後上訴權'的利益。因此，我們必須明確，到底根據什麼標準，我們才能批准暫緩執行死刑。”伯格說，即便是第一次提出“人身保護令狀”申請，也不意味著自動被批准暫緩死刑，因為這類囚犯大多已有過一次機會，向最高法院提出上訴申請。他最終認為，無論鮑威爾關於批准調卷令申請的5票法則提議，還是布倫南關於暫緩死刑命令的4票法則提議，都不大可行。 “如果四個人就能批准一個暫緩死刑命令，是不是也意味著，四個人也能撤銷一個暫緩死刑命令呢？”伯格問道，然後補充了一句：“記得伊莉莎白·巴內特·布朗寧寫過這麼一段詩：'萬物如此生成，又如此往復。'”布萊克門在意見空白處寫了略帶譏諷的評語：“我們的詩人？”。 在此期間，布萊克門忙著撰寫自己的回應，並於9月10日提交其他大法官傳閱。 “在死刑案件中採用5票法則的想法，絕對是有百害而無一利，因為它將意味著，第八修正案對死刑的關注，遠遠不如我們對其他議題的重視。”布萊克門寫道。他還向同事們提到了自己與密蘇里州最高法院之間的關係：“我決不允許州最高法院催促我們下判，而且，我與密蘇里州最高法院之間也並未因此出現任何麻煩。如果我們能對各州明確表示，聯邦最高法院堅持應有充足時間審查死囚首次提交的聯邦'人身保護令狀'申請，或許能抑制各州通過設定執行時間，強迫我們倉促下判的行為。” 布萊克門談到，達登的案子確實存在許多問題，而且“他的無罪辯護也並非全無依據。”他“確信”對達登的審判存在“錯誤”他解釋說，自己之所以贊成批准調卷複審令申請，就是為了看看這些錯誤是不是憲法層面上的問題。對伯格和鮑威爾的行為，布萊克門直言不諱地評價道：“二位，當你們說這起案件沒什麼價值時，內心已對案件結果做出了判斷。如果我是你們，我會等到最後一刻再下結論，而不是剛接觸案卷就這麼做。” 在這封信的初稿中，布萊克門指出，如果批准調卷令申請，卻拒絕暫緩執行死刑，會讓人覺得“最高法院的舉動非常詭異”但是，助理卡拉朗提出，這樣的表述“對於我們真正想要表達的立場，實在過於溫和”她建議使用更激烈的措辭，即最高法院面臨“智識與道德上的雙重破產”布萊克門部分採納了她的提議，但使用了更為委婉、精確地表達：“我認為在這種狀況下批准執行死刑，比起暫緩執行任何一個正確的死刑判決，都會對最高法院的聲譽造成極大損害。” 這年十月，新的開庭期開始時，大法官們並未對最高法院內部規則做任何調整。 “達登案”被排在1986年1月審理。庭審之後的內部會議上，大法官們一致認為檢察官在此案中的表現糟糕透頂。伯格認為，檢察官的庭上言論“嚴重違反”了職業倫理規範，但是，這並不導致審判本身違反憲法。倫奎斯特認為檢察官的結辯陳詞“荒謬不經，但沒有誤導陪審團”投票結果為4票對4票。伯格、鮑威爾、懷特和倫奎斯特支持下級法院拒絕發布“人身保護令狀”的判決，布萊克門、布倫南、馬歇爾和斯蒂文斯支持推翻原判。斯蒂文斯還附加了一句評論：“如果有法律人接受這樣的結果，那可真是個悲劇。”資歷最淺的奧康納沒有在會議上投票，她表示自己對這個案子仍要深人研究。第二週，她通知伯格，自己支持維持原判。伯格指定鮑威爾撰寫多數意見。 1986年春，布萊克門與伯格為“達登訴溫萊特案”(Darden v.Wainwnght)的判決意見，又鬧得非常不愉快。布萊克門將一份異議意見交大家傳閱，裡面說“達登質疑定罪與死刑判決的合憲性，可最高法院對此明顯有些不耐煩”為增強說服力，他援引了伯格去年九月出具的異議意見。布萊克門的做法再次激怒了伯格，他隨即傳閱了一份協同意見，並將去年那份異議意見作為附件。伯格說道：“我在異議中已說得很清楚，當事人的申請毫無意義，根本不值得全體大法官審議此案。訴狀與言詞辯論也無法令我改變立場。某人的異議意見居然說最高法院對達登的違憲質疑有些不耐煩，難道走了13年的訴訟程序，還不能證明我們的細緻和耐心嗎？”他總結說：“必須盡快結束此事。” 布萊克門回應道，如果伯格真要那麼說，自己會在意見裡加上一個腳註，作為對他的直接批評。腳註的內容是：“公開反對批准調卷令申請的舉動極為罕見。說實話，我還沒見過大法官會因為當事人的主張沒有價值而駁回人家的申請，畢竟已有四位大法官同意受理此案。”至於伯格附上的異議意見，布萊克門評論說：“首席大法官明明在閱讀訴狀，聽取言詞辯論之前，就已決定拒絕受理此案了。”6月16日，布萊克門將腳註內容送伯格審閱：“坦白說，我不願和你陷人口舌之爭，如果你撤回意見，我會刪掉這個腳註。” 第二天，伯格宣布自己將辭去首席大法官之職，轉任美國憲法兩百週年紀念委員會主席。沒有證據證明，兩位老友就這麼重大的人事變動提前交換過意見。恰恰相反，直到前一天，倆人還在為“達登案”的判決意見相互較勁。伯格致信布萊克門說：“我也不想和你爭辯，只要你仍然保留那些錯誤說法，我就必須以事實回應。這樣爭來爭去，沒有任何意義。”6月23日，最高法院正式宣判。伯格公佈了他的協同意見。布萊克門關於最高法院“不耐煩”的表述，以及載有對伯格批評內容的腳註9，也都赫然在目。布萊克門還評論說，多數方意見“顯示了最高法院對程序瑕疵的放縱，對司法不公的容忍，這著實讓那些正直勤勉的檢察官們心寒”。 “達登案”對布萊克門的刺激很大，他後來經常念叨這起案件。在下月召開的第八巡迴上訴法院年度會議上，他告訴出席會議的上訴法院及地區法院法官：“如果說有一個人受到了不公正的審判，這個人就是達登。”布萊克門認為，1985年開庭期是自己進入最高法院16年來“最艱難的一個開庭期”不過，他的異議意見也招致民眾的批評，但他並未回應那些接踵而至的批評信件。一名險些在搶劫案中遇害的德州居民寫信告訴布萊克門：“你在'象牙塔'裡待得太久，還是回到現實世界中來吧。你會驚訝地發現，街上居然有那麼多兩腳'畜生'，這都是拜你們這樣的法官所賜。” 最高法院的判決並沒有導致達登被立即執行死刑。他後來又提出過兩次聯邦“人身保護令狀”申請，1988年3月，佛州州長第七次簽署死刑執行令後，他再次向最高法院提出暫緩執行申請。這時，達登已經54歲，是美國被關押時間最長的死囚。他的案子甚至成為國際熱點，連教皇約翰·保羅二世都曾為他求情。 1988年3月7日，最高法院駁回了他的暫緩執行申請，布萊克門、布倫南、馬歇爾表示異議。布萊克門回憶起自己兩年前發布的異議意見，他寫道：“我當年根本不相信申請人威利·達登在佛州法院受到了公正審判，現在也不相信這一點。在任何一個國家的司法體制下，一個人都不應因受到不公正的審判而被處死。”3月14日，ABC電視台的《夜線》節目採訪了達登，他對記者說：“如果他們把我送上電椅，我打算吶喊，大聲吶喊，不停吶喊，說'無罪，無罪，無罪'”第二天，達登被正式執行死刑。 在隨後幾個開庭期內，布萊克門對死刑的不滿與日俱增。 1986年開庭期初，最髙法院審理了“麥克斯奇訴坎普案”(McCleskey v.Kemp)。在這起案件中，社會調查數據表明，佐治亞州的死刑判決受種族因素影響很大。類似沃倫·麥克斯奇這樣殺害白人的被告，被判處死刑的機率是受害者為黑人的案件的4.3倍。 1987年4月，最高法院以5票對4票駁回了麥克斯奇的申訴，鮑威爾主筆的多數意見指出，社會統計數據不能充分證明嚴重種族歧視的存在。布萊克門在異議意見中寫道：“最高法院駁回麥克斯奇的平等保護訴求，嚴重違反了憲法要求我們'審慎調查'的授權。”他第一次遇到通過社會科學統計數據向死刑發起挑戰的案子，還是在第八巡迴上訴法院期間，不過，與當時相比，他如今的想法已有很大不同。 1968年，他在審理阿肯色州一起案件時，有人試圖用統計數據表明，該州關於強奸案的死刑判決，因種族因素而存在很大差異。比如，如果一名強姦白人的黑人被定罪，有50%的可能被判處死刑，如果受害人是黑人，強姦犯的死刑機率只有14%。然而，布萊克門卻在這起名為“麥克斯韋訴畢曉普案”(Maxwell v.Bishop)的案件的多數意見中寫道：“我們還未做好準備，用社會科學理論或統計數據證明不公正的存在，進而推翻對黑人強姦犯們的死刑判決。”如今，20年過去了，他終於承認這類數據是有價值的。 1993年，最髙法院在“赫雷拉訴柯林斯案”(Collins)中判稱，在押死囚即便提供了新的無罪證據，也不得無條件對其發布“人身保護令狀”1982年，萊昂內爾·赫雷拉因殺死兩名警察在德州被判死刑，他聲稱自己已經死去的哥哥才是真兇，要求重審此案。但是，由於德州法律規定，被告人若想以發現新證據為由啟動再審，必須在定罪之後60天內舉證，赫雷拉只好向聯邦法院求助。他提出，自己“確實清白無辜”所提申訴與一般關於庭審不公的抗辯有很大差異。倫奎斯特此時已接替伯格成為首席大法官，他在本案多數意見中寫道，赫雷拉關於自己“清白無辜的抗辯如果確實具有說服力”即便是在判決之後很久才提出新證據，理論上也可以對他發布“人身保護令狀”但是，赫雷拉提供的證據無法達到“極具證明力”之標準。 布萊克門在審判席上宣讀了自己的異議意見。他在意見最後一段，加了些語氣略有些刻薄的法律分析。 “最高法院完全不願限制各州的死刑權力，根本不管它們處決誰，或者以什麼方式處決，我對此非常失望。我深表懷疑的是，如果沒有這些限制，死刑還是一種符合憲法的措施嗎？只有一件事是可以確定的：如果一名死囚明明能證明自己無辜，最終卻要被處死，這樣的行為與謀殺有什麼區別？” 布萊克門在“赫雷拉案”的異議意見中，幾乎要表明自己對死刑的反對態度。但是，他並沒有像自己的老戰友威廉·布倫南、瑟古德·馬歇爾那樣，真的跨出那一步。布倫南和馬歇爾明確反對死刑，在任何死刑案件的投票中都保持同一立場，即“死刑在任何情況下，都是憲法第八修正案和第十四修正案所禁止的殘忍與異常刑罰”。 “赫雷拉案”宣判後的那個夏天，布萊克門的助理安德魯·夏皮羅向他提交了一份建議。夏皮羅寫道：“本開庭期，您曾表達過對最高法院死刑立場的不滿，甚至認為死刑機製本身已經失效。我想，是時候討論死刑的合憲性問題了，我想以備忘錄的形式，簡要歸納您的觀點。”之後，他用一份8頁篇幅的備忘錄，簡要回顧了最高法院在“弗曼案”之後，為防止陪審團恣意擅斷，在死刑案件裁判中付出的艱辛努力。夏皮羅寫道，最高法院部分成員明顯認為，陪審團任意裁判死刑的問題，應該可以得到解決，但布萊克門應該不會這麼想。 “近20年來的經歷，對您關於這一問題的判斷會有什麼影響，我只能靠推測。但是，上一個開庭期中的一系列死刑裁判，已足以令我質疑死刑中存在的問題，能否被真正解決。”他認為，“20年來，我們一直試圖用憲法第八修正案，來論證死刑的正當性，但這種努力已歸於失敗。事實證明，以微調的形式改革死刑制度是不可能成功的，因為一個程序若想足夠精確，必須保證個人獨立判斷，不受恣意干擾。” 夏皮羅告訴布萊克門，“最高法院大法官中，只有您一個人關注聯邦司法機構的運行機制及效果。您的聯邦法官生涯已有30年之久。”的確，在“弗曼案”與“格雷格案”裡，布萊克門拒絕宣布死刑違憲。 “當司法運行機制的某些問題受到質疑時，您表達了對公平公正的渴望，和對死刑加速執行現狀的深切憂慮。”夏皮羅最後總結道：“與您在這項議題上的立場相一致的是，最終已經證明，死刑這類刑罰在憲法上是行不通的。”最後，夏皮羅不再以顧問口吻說話，而是回復到助理身份，列出了近期“值得一讀的文章”清單，並寫道：“希望您覺得這些有用。” 布萊克門已做好了表態準備。他進入最高法院的第一年，曾秉持法蘭克福特的司法克制理念，如今，他的立場已發生轉變。他在“格雷格訴佐治亞州案”中，曾承諾保證死刑案件的公平公正，現在已被證明是徒勞無功。此外，他永遠不會忘記自己在“波普訴美國案”中的經歷（第八巡迴上訴法院期間）當時，他本想暢所欲言，但面對其他法官的批評，卻選擇了妥協。現在，他已經快85歲了，是時候就死刑問題攤牌了。他告訴自己的法官助理，讓他們加快研究進度，起草一份宣布死刑違憲的判決意見初稿。 安德魯·夏皮羅的助理任期屆滿，1993年開庭期開始後，他未完成的工作，由四位新任法官助理接手。在布萊克門的辦公室內部，這個項目被稱為“死刑異議”（Death Penalty Dissent)。項目主要分為兩大部分：一是事先擬好一份判決意見初稿，二是選擇一起合適的案件，用他們的內部術語，是一個“載體”通過這個載體，發布前述判決意見，進而實現最佳宣示效果。布萊克門希望能在1993年底發布這個意見。但是，要想選擇一個適當的案件，可比預期要困難得多。因為這個案子必須是一起普通的死刑上訴案，不涉及其他復雜議題，而被告人免予死刑的申請，很可能被最高法院駁回。這樣一來，這份意見就可以以異議意見的形式發布。布萊克門屬下團隊一直在為這一刻做準備。 初稿由所有助理合作撰寫，其中大部分篇幅由米歇爾·亞歷山大完成。十月底，她將初稿提交布萊克門審閱。她寫道：“這畢竟是一份以您個人名義發布的異議意見，所以，我盡我所能，用您的'聲音'表達立場。比如，我會設身處地，在這份異議意見中，體現您在這20年裡，因死刑問題而經受的挫折，累積的智慧。”布萊克門幾乎全盤接受了初稿內容，只做了簡單修訂。比如，亞歷山大的原文是：“從今往後，我決心不再對死刑機製做任何修補。”布萊克門把首句改為“從現在開始”但亞歷山大建議他恢復原樣。布萊克門思慮再三，把“決心”改為“將”這句話隨即變為：“從今往後，我將不再對死刑機製做任何修補。”這句話後來成為布萊克門最著名的判詞，與他的名字緊密相連。 布萊克門與助理們草擬的意見初稿，開頭是一段通用模板：“今晨某一時段，XX將被XX州處決。致死毒液將注入他手臂上的靜脈血管……”與此同時，助理們也密切關注著陸續被排入待審案件表的死刑案件，他們最終選定了德州人布魯斯·卡林斯的案子。卡林斯在這起搶劫案中，殺害了一位酒吧老闆。 1994年2月22日，最高法院在“卡林斯訴柯林斯案”(Call-im v,Collins)中，駁回了卡林斯的調卷複審令申請，布萊克門單獨發布了一份22頁紙的異議意見。這份異議意見的開頭是這樣的：卡林斯將於次日凌晨1點被德州政府執行死刑，“致死毒液將注人他手臂上的靜脈血管。設計這種毒液的目的，就是為殺死人類。見證者站在幾尺之遙的地方，此時此刻，卡林斯不再是一名被告，一個上訴人，或者一個申請者，他只是一個普通人，被綁在輪床上，幾秒鐘內就將撒手人寰。”意見繼續寫道，“最高法院曾宣布，死刑必須始終一致，以理性、公允的方式執行，否則就不能處決人犯，就像'弗曼訴佐治亞州案'那樣。如今，20年過去了，儘管各州政府和法院修訂了相關法規與訴訟程序，但死刑的適用，仍然充滿了專斷、歧視、隨性和失誤”布萊克門的觀點，與馬歇爾、布倫南有細微差異。他認為，死刑在理論層面是可以接受的，但是，在實踐層面，目前的死刑適用情況，根本達不到憲法要求。 “與其助長最高法院的錯覺，令大家以為修訂後的法律已經滿足司法公正的標準，我傾向於從道德、理性上直接承認：近些年的死刑實驗，已經完全失敗了。” 這份意見公佈後，年老力衰，還有四年就將退休的布倫南大法官致電布萊克門，告訴他：謝謝你的“禮物” 最高法院法官助理辦公室也打來電話，問布萊克門是否要附上一段聲明，因為他的異議意見從此將作為通用意見，附在本院每一起死刑判決的背後。他的助理建議，聲明最好能選擇與布倫南、馬歇爾差不多的措辭：“我堅持認為，任何案件中的死刑裁判都違反了第八修正案。”但是，這項聲明無法準確傳達布萊克門的真實想法，他最終確定的聲明內容是：“我堅持認為，死刑無法在憲法約束下公正執行。” 六個月後，布萊克門收到布魯斯·卡林斯的代理律師布倫特·牛頓的來信。他告訴布萊克門，卡林斯的暫緩執行死刑申請已被州法院批准，他正為求生而努力申訴。律師附上了卡林斯的一封信，信是這名死囚用圓珠筆抄寫在一張被撕下來的便籤紙上的。 親愛的先生：我必須寫信告訴您，我有多麼感激您在我的案件中所作的決斷，這也充分說明，本週適用的死刑有多麼不公正。我希望這封信能表達我的感激之情。有朝一日，正義會達到均衡尺度，並被人們廣泛接受，而這一切，都歸功於您的決定。 這位死囚告訴布萊克門，“我真心期望您會因自己的行為而保持內心安寧。” 布萊克門回信向律師致謝，但沒有回复卡林斯的來信。 1997年6月，卡林斯的妹妹艾德琳·羅賓森從達拉斯給布萊克門寫來一封信，她說：我的哥哥已於5月21日被處決，臨刑前，“他多次提到您的名字，並再三表達他個人對您的無上敬意”。

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註釋：