第9章 第六章大風暴紛至沓來

哈里·布萊克門與沃倫·伯格間的微妙關係，隨著開庭期的更迭，變得日趨緊張。他們之間，似乎已不存在任何理性討論的基礎，更別說化解二人的立場分歧了。到1980年代，兩人嫌隙日生，漸至無法調和的境地。多年後，布萊克門承認，1974年夏天，當最高法院因“水門事件”陷入內部危機時，兩人持續多年的友誼終告完結。 布萊克門本人對尼克松政府在道德上的徹底破產深表驚愕。 1973年8月，在華盛頓舉行的美國律師協會年會早餐禱告中，他刻意以《尼希米記》(Ne—)為禱文，毫不隱晦自己借古喻今的意圖。公元前446年，先知尼希米從巴比倫流放歸來，發現耶路撒冷已經成了一片廢墟。掀開“水門事件的棺罩”布萊克門告訴聽眾，“大家會發現時代沒什麼變化”他補充道：“令我們感傷的是，貌似牢固的政府架構，如今卻即將崩解。究竟誰會取得先機呢，借用林肯的話，是'我們本性中更好的天使還是遠比這些糟糕的事物呢？'”

律協年會之後那11個月發生的事情，令人們更加失望。首先，尼克鬆在1973年10月底發動了“週六夜間大屠殺”（Saturday Night Massacre)，解除了“水門事件”特別檢察官阿奇博爾德·考克斯的職務，並拒絕交出考克斯索取的白宮錄音帶。 （這些正是證明尼克松妨礙司法，掩蓋“水門事件”真相的證據。另一位特別檢察官里昂·賈沃斯基繼續要求白宮交出錄音帶，總統則以行政豁免權為由拒不從命。聯邦地區法院法官約翰·斯里卡乾脆發出強制令，要求白宮將64盤錄音帶作為呈堂證供，但總統仍公然抗令。為提高效率，最高法院直接從地區法院接手此案，並於1974年7月8日聽取了言詞辯論。威廉·倫奎斯特因為曾經是尼克松政府內閣成員，主動申請迴避。

庭審次日召開了內部會議。會前，大法官們內心都很清楚，總統的命運，乃至整個國家的命運，已掌握在他們手中。 儘管八位大法官對如何處理這起案件思路迥異，但大家一致認為，總統主張的行政豁免權不能成立，他必須交出所有的錄音帶。伯格決定親自撰寫判決意見，並承諾7月15日完稿。很快，他開始逐章將初稿送同事們傳閱，並附言稱：“我歡迎——其實是邀請——您發表高見。”劉易斯·鮑威爾和波特·斯圖爾特認為初稿的分析部分較為薄弱，試圖尋求更妥當的替代方案。伯格所擬初稿的事實陳述部分（判決意見會在開篇簡單、概括地陳述案件事實與法律爭議）不僅不夠精確，還有斷章取義、混淆真相之嫌。鮑威爾與斯圖爾特希望布萊克門就事實陳述部分重寫一份“修正稿”後者迅速拿出一份言簡意賅、直截了當的初稿。

儘管在附言中說了客氣話，但當伯格發現自己起草的判決意見的核心部分已由別人代勞時，意外之餘，也很有幾分不快。布萊克門7月12日附在初稿上的那封信，令他非常不安。 收到布萊克門的初稿後，斯圖爾特迅速給伯格發去一份備忘錄，並將復本抄送其他大法官，他將初稿稱為一份“完美精煉之作”這份備忘錄是一個明確信號，意味著“布萊克門版”的意見將成為最高法院意見的一部分，7月24日，“美國訴尼克松案”(United States v.Nixon)宣判，至少從形式上給外人的感覺是，判決由伯格一人起草。這一天，布萊克門的秘書轉來一則他的小女兒的留言：“蘇西來電說：'謝謝。'”

多年後，布萊克門談到此事對沃倫·伯格的打擊。 “那一定是他職業生涯中最難捱的一個夏天，”他回憶道，“怨恨與誤解不期而至。”伯格對那個夏天發生的事“一直懷恨在心”尤其是布萊克門，居然與他人聯手，試圖從伯格手中拿走此案。 “從那以後，我們倆就正式分道揚鑣了，”布萊克門說，“我太了解沃倫·伯格了，在某些方面，我比他本人更要了解他。” 布萊克門的這番話，默認了兩人的友誼已近完結。出於謹慎，又或情感方面的考慮，他並未多言。後來，再有人公開問及他對伯格生活或事業方面的評價，他總會用懷舊的口吻竭力褒獎其成就。事實上，如果回溯至代頓的布拉夫年代，乃至上訴法院時光，他對兩人綿延數十年的友情，確實有緬懷之意。更重要的是，大法官們向來把最高法院視為一個大家庭，作為一名紳士，布萊克門當然不會自曝家醜。

不過，一旦回到辦公室這樣的私密空間，他從不掩飾自己和伯格的緊張關係。從他的筆記中，可以讀到他潦草寫下的對伯格觀點的批評。就連他的法官助理，也或是自發，或是被鼓勵，時有針對首席大法官的不敬之詞。 “毋庸諱言，首席對這起案件的看法簡直荒謬可笑。”1977年，理查德·威拉德在一份寫給布萊克門的便函中，批評了伯格在一起勞動法案件中的觀點。 1986年，伯格關於“卡拜拉訴布洛克案”(Cabana v.Bullock)的意見傳閱期間，帕梅拉·卡拉蘭告訴布萊克門：“首席的意見已開始傳閱，他就像那些極端保守的波旁派，緊緊揪住老觀念不放，固執己見，拒絕吸收任何新資訊。” 1978年，布萊克門70歲生日那天，法官助理們模仿伯格的語氣，草擬了一份宣布給布萊克門辦公室全體職員放假的通知。通知上說：“我最近得知，你們老闆的生日被排在周日，也即1978年11月12日這天。”通知抬頭上寫著：“布萊克門大法官先生的所有助理、秘書及其他職員”結尾說：“我，僅就我本人而言，樂意加入你們'相對狹義'的生日賀詞。”

布萊克門對伯格主筆的判決意見，常會寫下語氣刻薄，甚至略帶嘲諷挖苦的批註。 1979年，伯格針對將病人強制關入精神病院的案件，撰寫了一份判決意見，布萊克門在意見書上批道：“精神病專家！”（他同時還給意見評上了“C-”等級。1978年，伯格在一則行政法案件的判決意見內，加入了大量腳註與法理分析。布萊克門評論道：“這簡直是一篇大學法學評論上的論文！”末了還添上一句：“這根本就不是沃倫·伯格本人寫的。”他總會在伯格的意見書空白處標註出各類問題。 布萊克門出席大法官會議時，也會在筆記中評價伯格的言行舉止。比如，“首席大法官又在喋喋不休了。”（1975年）或者在伯格名字下寫道：“說，就會不停說。”（1979年）“首席大法官根本控制不住會議局面。”（1980年）

布萊克門的“重要大事記”儘管有時會語焉不詳，卻完整記錄了他與伯格友誼惡化的全過程。 1977年12月16日，布萊克門寫下的是：“與首席大法官關係緊張。”除此之外，未作其他解釋。此時，他剛剛接受過前列腺癌手術，還未完全康復。涉及平權政策，且頗具爭議的“巴基案”也正在審理之中。 1980年，伯格在羅納德·裡根和喬治·布什參選的總統大選中的活躍表現，令包括布萊克門在內的幾位大法官都覺得十分過分。 1980年11月19日，已經當選，但尚未履職的正、副總統拜訪最高法院，布萊克門當天記下：“首席大法官與過去一樣，以極為誇張的方式安排著一切。”1981年1月9日，他寫道：“首席大法官'指示'大家，要著正裝出現總統就職典禮。我說，我穿西裝、套法袍即可。拜倫·懷特說他要戴一頂'匹茲堡鋼人隊'的隊帽，外加一對禦寒耳套。威廉·倫奎斯特號稱要戴一頂絨線帽。”十天后，“倫奎斯特告訴我，政權交接小組請他週三上午參加白宮舉行的宣誓儀式，他說那天上午得開庭，如果一定得出席，時間可能得安排在下午3點之後。但那幫人說，首席大法官已經代表大家答應了。他對此非常生氣。”最後，他在1月23日寫道：“首席大法官簡直有病——為總統就職典禮這麼折騰。”

個人風格上的差異，加劇了兩人的隔閡。正如本書第四章所提到的，布萊克門曾懷疑伯格1972年冬天故意拖延“羅伊訴韋德案”的判決時間，免得讓即將參加連任就職典禮的尼克松面上無光。伯格雖然指定布萊克門撰寫“羅伊案”判決意見，他本人卻不支持最後出爐的意見，甚至加人了批評者陣營。更令布萊克門惱火的是，“羅伊案”使他成為爭議焦點，在現實中備受煎熬，而伯格不但不出手相助，反而經常火上澆油。 另一件讓布萊克門怒火中燒的事，與律師廣告議題相關。布萊克門對自己在“貝茨訴亞利桑那州律師協會案”中起草的多數意見頗為自得。這起1977年的案件，將律師的商業言論納入了憲法第一修正案的保護範圍。但是，伯格卻多次在公開場合，嚴厲批評此案判決。美國律師協會1985年年會上，伯格公然宣稱，律師做廣告是種“不擇手段的訟棍行為”布萊克門一直保留著刊有伯格演講內容的那期《華盛頓郵報》的頭版文章，以及一周後刊發的社論。社論不但批評了首席大法官的觀點，還大贊律師打廣告的行為“值得提倡”。

至少在兩人關係剛剛趨向微妙的那段時間，伯格仍表現出一副健忘的姿態。 1974年11月12日，當布萊克門認為伯格正為自己在“尼克松案”中的做法懷恨在心時，伯格給他發來的生日祝福里，卻讀不出絲毫抱怨意味。 “若不是你在這裡，我很難相信自己會在這個地方一直待下去。”伯格說道，並落款稱：“一如既往的，沃倫。”1976年6月10日，布萊克門加入最高法院六週年之際，伯格寫來了親筆信，開頭是：“儘管本開庭期了無生趣，但這些年總體還是很棒的。”他接著提到第八巡迴上訴法院，“你還渴望在第八巡迴上訴法院時那種和平與寧靜麼？如今，你已在這裡6年了，我很高興你一直在此。無論如何，這裡是沒有和平與寧靜的，如果我們必須身居風暴之中，那就讓大風暴來得更猛烈些吧！風暴越猛，樂趣越多！一如往常的，沃倫。”

伯格與布萊克門都沒有料到，一場大風暴確實已悄然襲來。整個1970年代，關於高等教育界種族平權政策的討論日漸升溫。人們爭論的焦點是，學院或大學在入學考試中給予少數族裔特別優惠，是否侵犯了白人學生的平等保護權利？ 1973年，最高法院原本打算通過審理“迪方尼斯訴歐德加特案”(DeFunis v.Odegaard)，回應上述問題，最終卻在第二年做撤案處理。此案原告是一名白人學生，因認為華盛頓大學法學院的入學政策不公，憤而提起訴訟，但是，最高法院審理這起案件前，他即將從法學院畢業，判決對他的個人利益已沒有影響。 1976年，加州最高法院在一起案件中，撤銷了加州大學戴維斯分校醫學院對少數族裔學生的優惠政策，加州大學隨後上訴至最高法院。這起訴訟最初是由白人學生艾倫·巴基提起，他兩度申請入學被拒，卻發現學院在每100個錄取指標中，會留下16個專門提供給少數族裔，巴基認為這樣的入學政策構成了“反向歧視”違反了憲法的平等保護條款。 巴基的訴求，博得了廣泛同情，而醫學院對少數族裔實施的優惠政策，由於太過僵硬，反而將種族平權政策逼入險境。 1977年1月，當最高法院考慮受理加州大學的調卷複審令申請時，即便是威廉·布倫南、瑟古德·馬歇爾這樣的平權政策堅決支持者，也不得不採取迂迴戰略，反對受理此案。伯格和布萊克門之所以反對受理，則是出於另外一個原因：他倆對下級法院的判決都挺滿意。布萊克門在審前備忘錄中說，這類案件承載的是“社會政策議題”沒必要由法官來決定。他衷心希望，“幾年之後，這個國家能以更為成熟的態度，採取更加合理的入學政策，所有申請人都是根據自身實力和未來可能取得的成就，通過公平考試，接受評判。” 但是，斯圖爾特、懷特、鮑威爾、倫奎斯特和斯蒂文斯均投票表示要受理此案，“加州大學董事會訴巴基案”很快被安排在1977年開庭期的待審案件表內。案件在十月開庭審理時，布萊克門的立場已發生明顯變化。既然最高法院已受理此案，他便從法律角度，對相關問題進行了進一步思考。儘管略有些勉強，但他仍然決定支持戴維斯分校的招生政策。這起案件涉及醫學院的招生問題，而布萊克門非常熟悉醫療行業的種族歧視歷史。 1977年10月7日，庭審一周後，他預先草擬了一份多數意見提綱，強調“包括醫學界在內的諸多職業領域，都需要更多少數族裔參與其中”布萊克門指出，“梅哈里醫學院與霍華德大學醫學院一直堅持這麼做”梅哈里醫學院位於田納西州首府納什維爾，霍華德大學醫學院位於華盛頓特區，當其他醫學院排斥黑人學生人學時，這兩所學院一直致力於培養黑人醫生。 “人學政策需要具備一些彈性。”布萊克門寫道。此外，司法界對教育政策並“沒有什麼特別理解”但必須“在反對不公平做法上有所作為，問題是，戴維斯分校的入學政策真的不公平嗎？”不是，他說道，因為“在這裡強調種族優惠，就是為了從整體上增進公平……在這個問題上，我們單獨強調中立是不夠的” 經過開會討論，大法官們初步決定維持原判，但尚未確定由誰撰寫多數意見。一周後，伯格發出一份備忘錄，建議最高法院維持加州最高法院判決，但應在盡可能窄的基礎上進行。伯格認為，戴維斯分校的入學政策在種族問題上過於機械，應當廢除，但是，最高法院“沒必要過分管制各州、大學或任何教育機構的入學政策”他建議，最高法院可以以違反1964年“民權法案”第六章為由，宣布入學政策無效，根據這一章的要求，任何接受聯邦資助的教育機構，都不得採取種族歧視政策。至於這類政策是否違憲，可以留待日後再議。首席大法官認為，“為當下這些問題找出理性解決途徑，恐怕得耗去數年時間，既然如此，不如暫時擱置。這也是我們必須付出的代價。”最高法院的日程不應被那些“情緒激動的媒體”左右。 十二月底，伯格開始傳閱他草擬的一份35頁的判決意見。不過，傳閱對象並非全體大法官，只包括斯圖爾特、倫奎斯特、斯蒂文斯和布萊克門四人，很明顯，他認為這四個人可以爭取到自己一方。在給布萊克門的附函中，伯格寫道：“哈里——我得強調，這可是一份我親筆撰寫的初稿，內容、格式、結構等方面難免會有瑕疵。我衷心希望，我給出的思路能說服其他四位同僚。如果你大致贊成我的思路，請用紅藍鉛筆進行修改。新年快樂！”布萊克門用一支普通鉛筆在意見草稿上批註道：“我不會加入這份意見。” 對布萊克門來說，1977年的冬天非常難熬。整個十二月，他都在梅奧診所接受前列腺癌治療，沒有出席最高法院的庭審。雖然癌細胞並未擴散，醫生也認為療效顯著，但是，布萊克門畢竟已經69歲，術後康復仍然需要幾週時間。一月，當他重返最高法院時，發現自己得花上很多精力，才能趕上“巴基案”的審理進度。除了伯格早先提交的意見，懷特、斯蒂文斯、倫奎斯特、布倫南和鮑威爾的意見也已開始傳閱。數十個社會組織也向最高法院提交了“法庭之友”意見書。布萊克門開始著手撰寫自己的意見。 1978年5月1日，他函告全體大法官，說他將投票支持校方。 “我認為戴維斯分校的入學政策符合憲法，但也許只是符合憲法的底線。”他在這份13頁的備忘錄中寫道。此時，最高法院的投票形勢又變為4票對4票。四位大法官（懷特、布倫南、馬歇爾和布萊克門）認為校方政策合憲，四位大法官（斯蒂文斯、伯格、斯圖爾特和倫奎斯特）認為根據“民權法案”第六章，校方的政策違法，應當命令戴維斯分校醫學院接受巴基的入學申請。鮑威爾的立場與大家都有所不同，他認為，“民權法案”第六章與憲法的平等保護條款沒有什麼區別。戴維斯的入學政策既違反憲法，也違反了“民權法案”加州最高法院關於巴基可以人學的判決完全沒錯。但是，該法院錯誤地認為，大學在招生過程中，可以完全不用考慮種族因素。鮑威爾指出，一個健全的招生機制，不能為某一族群設定固定配額，但是，為了兼顧學生來源多元化的需要，可以將種族作為一項“附加”因素考慮，這麼做也是符合憲法的。 5月2日，伯格將一份備忘錄交大家傳閱，上面說：“關於這起案件的表態情況，比爾·布倫南和我認為公平起見，應採取'聯合'指派的方式。目前一方有4票，另一方也有4票，劉易斯分別支持兩方部分觀點。因此，將有5票支持巴基人學，並廢止戴維斯分校的招生政策，另有5票支持採取合理調整措施後的種族平權政策。” 由於幾位大法官都準備了判決意見（這就導致最後將出現6份意見）最高法院拖了兩個月才宣判。布萊克門起草判決意見期間，法官助理基思·埃利森向他推薦了一篇與本案有關的文章。這篇文章刊登在1977年11月的《大西洋月刊》上，作者是前哈佛法學院院長、擔任過肯尼迪總統國家安全顧問的麥克喬治·邦迪。埃利森說，他並不想增加布萊克門的閱讀負擔，但坊間都“認為此文是相關領域難得一見的佳作，所以才提請您予以關注。”邦迪這篇名為“最高法院眼下的難題：誰在美國享受優先待遇？”的文章，對種族平權政策表示了強烈支持。 “要祛除種族主義，必先重視種族問題，”邦迪寫道，“目前沒有其他現實路徑。”邦迪還引用了范德比特大學前校長亞歷山大·赫爾德的名言：“區別對待就是對黑人學生的最大公正。”布萊克門在這篇文章的空白處做了不少記號，其中一處標著：“讀於78年5- 6月。”他後來在判決意見中寫道：“為了超越種族主義，我們必須重視種族問題。”作為對邦迪文章的回應，他說：“沒有其他途徑能有效解決這一問題，為了平等對待一部分人，我們必須提供一些差別待遇。我們不能，也不敢，讓憲法的平等保護條款淪為種族歧視的工具。”伯格控制這起案件的企圖完全落空，首席大法官無法獨霸多數意見的寫作權了。他與斯圖爾特、倫奎斯特加入了斯蒂文斯起草的一份意見，認為戴維斯分校的招生政策違反了1964年“民權法案”第六章。斯蒂文斯的判決意見稱：“我們必須維持原判中關於巴基可以入學的指令。” 1970年代末，種族平權問題並非席捲布萊克門與最高法院的惟一風暴。布萊克門曾預測，各州很快將就“羅伊訴韋德案”的判決做出反應。他猜得沒錯，但事情並未向他希望的方向發展。各州不僅沒有順應新判內容，修改相關法律，反而千方百計，為女性或醫生的墮胎行為設置了更多程序障礙。對未成年少女，法律要求墮胎必須事先通知其父母，或取得父母同意。對成年女性，法律規定了等待期間，要求當事人必須多次往返醫院或診所，並設置了“基於了解基礎上的同意”條款，強制醫生向請求墮胎者出示胎兒不同發育階段的照片。儘管最高法院已在1976年的“密蘇里州親子規劃中心訴丹弗斯案”中宣布墮胎無須經丈夫同意，某些州仍然要求墮胎手術必須在通知丈夫後才能進行。墮胎之爭淪為各州立法部門的“游擊戰”最高法院剛剛推翻一部舊法，各州就匆匆立法，設置新的障礙應對。 更令布萊克門意外的是，儘管“羅伊案”的判決是以7票對2票達成，而他只是受首席大法官指派撰寫判決，但人們卻把此案判決看成他一個人的意見。最高法院收到近萬封信件，指名由布萊克門拆閱，這些信或詛咒布萊克門遭天譴，或者罵他是嬰兒殺手。他只閱讀了其中一部分，但保留了全部來信。作為一名虔誠的衛理公會教徒，布萊克門認為自己完全是代全體大法官受過。 “我從來沒有受到過這樣的謾罵和攻擊。”他在給羅切斯特衛理公會醫院附屬教堂牧師埃爾金·托爾斯的信中說，後者曾在“羅伊案”宣判幾週後，致信布萊克門表示支持。 與此同時，學術界對“羅伊訴韋德案”的回應，也有些不冷不熱。法院宣判幾個月後，《耶魯法律雜誌》上發表了一篇語氣尖銳的批判文章，作者是前首席大法官厄爾·沃倫的法官助理約翰·哈特·伊利，法學界聲名鵲起的新星。在這篇名為“嚎狼之代價：評'羅伊訴韋德案'”的文章裡，伊利斷言：“'羅伊案'根本無法在憲法條文、歷史或任何原始材料中找到依據。”判決意見“非常糟糕，因為它誤讀了憲法，或者說根本不受憲法支持”。 由於此文是支持墮胎的自由派人士所撰寫，再加上作者身份特殊，行文尖酸刻薄，文章很快引起廣泛關注。布萊克門讀罷此文，請他的法官助理詹姆斯·齊格勒分析伊利的觀點是否站得住腳。齊格勒為安慰布萊克門，用輕蔑的語氣評價說：“伊利無非是想將'羅伊案'與沃倫法院時代的那些'偉大'判決劃清界限。這篇文章是想給自由派們提供一個藉口，好讓他們繼續對墮胎判決採取敵對態度，就像他們一直對'米蘭達案'的判決敝帚自珍那樣。”他最後補充道：“連反墮胎人士都不會引用這樣的文章。” 事情的發展與齊格勒的預測完全背道而馳。根據1985年的一項統計數據，“嚎狼之代價”在過去40年發表的美國法律期刊文章中，引證率排在第五位。 1991年的一份法律文獻分析數據表明，《耶魯法律雜誌》歷年刊登的文章中，“嚎狼之代價”的引證率排名第三。裡根政府與老布什政府都曾將該文附在“法庭之友”意見書中，提交給最高法院，希望大法官們將之作為推翻“羅伊案”的依據。 但是，齊格勒的評價至少有一點被證明是對的：法律界的自由派人士也認同伊利的批評意見。但是，也有部分例外，比如，哈佛法學院的兩位教授：勞倫斯·卻伯和菲利普·海曼。兩人在伊利的文章發表後，分別撰文批駁其觀點。他們認為，“羅伊案”已就相關議題，從憲法上進行了合情合理地分析。海曼的文章發表在《波士頓大學法律評論》上。文章指出，“羅伊案”和“多伊案”完全可以從先例中找到“充分根據”是對“憲法原則的增量發展”時不是伊利筆下的那種“大躍進”不過，海曼對“羅伊案”的支持，並非毫無保留。他寫道，雖然判決依據“現在看來比當初更有章可循，但是，在最高法院的判決意見中，理論依據還是沒有被表述的足夠清楚”。 姑且不談法律期刊上的種種爭議，伊利對“羅伊案”的批評，很大程度上為學術界對此案的看法定下了基調。不過，爭論幾乎只在男性中進行，那一時期，各大法學院中，女性數量不到3%。正是基於這個原因，許多人對判決意見表示出輕慢、不敬的態度，即便在自由派知識分子內部也是如此。由此導致的結果是，最初幾年內，“羅伊案”判決沒有受到學術界的熱情支持，在後來的論戰中，也沒有得到知識分子階層的有力聲援。 1977年，或許是為表達善意，伊利主動致信布萊克門，盛讚他在一組案件中的異議意見。最高法院在這些案件中判決，州沒有義務為貧窮女性支付墮胎費用。伊利在信中說：“'羅伊訴韋德案'剛宣判時，我曾提出過批評意見。但是，您在6月20日那些墮胎案件中提出的異議意見，確實切中要害。令我非常困惑的是，那些極端反墮胎人士怎麼能將窮人排除在墮胎權之外，並將之視為一種勝利。最高法院應該做的，就是阻止這類歧視。” 布萊克門對伊利的回應很冷淡。 “很高興聽到你對最近這組墮胎案判決的評價。”他寫道，“當然，我也注意到你對'羅伊訴韋德案'的批評。”由於伊利剛到哈佛法學院執教，布萊克門以寥寥幾個段落，請他代為問候故交舊識後，就匆匆收尾。這是“羅伊案”判決意見作者與這位持強烈批評意見者的惟一一次通信。 在最高法院內部，“羅伊案”的多數方成員也以各種方式，對布萊克門表示支持。不同的表達方式，反映了他們的迥異個性。臨近“羅伊案”宣判一周年之際，喜歡搞怪的道格拉斯決定幽上一默，他趁庭審時，遞給布萊克門一張字條，上面寫著：“我收到一堆祝賀墮胎案一周年的信，內容可比往年更加骯髒齷齪。最棒的一封居然'祈禱我的心臟起搏器失靈'。”鮑威爾送給布萊克門兩張《華盛頓星新聞報》的剪報，上面刊登了兩封讀者來信，對墮胎合法化一年來的情況表示認同。其中一封信的作者是一位急診室護士。她說，在'羅伊案'判決之前那幾年，自己曾處理過無數因非法墮胎出現事故，而被送進急診室的病例，患者境況十分悲慘。如今，幾乎是一夜之間，這類病人突然消失了。她寫道：“究竟發生了什麼事？為什麼如此巧合，婦女墮胎剛剛被合法化，一些合法提供墮胎服務的診所剛剛開業，急診室裡那些非法墮胎事故的病例就迅速消失了？而且這種情況持續至今。現在，人們還在就墮胎合法化問題爭論不休，但他們忽視了問題的癥結所在，這也是墮胎合法化的真正原因：墮胎只是一個純醫學角度的判斷。” 鮑威爾轉交這些剪報時，附言說：“這些或許會令您會心一笑，尤其是在收到那麼多蠻不講理的信之後。”隨後他又親筆補充了一句話：“我一直認為您的判決意見是最棒的。” 其他人能做的終歸有限。 “羅伊訴韋德案”仍是布萊克門必須獨自承擔的重負。命運，或者說是沃倫·伯格，賦予他處理此案的機會，他不得不終身與之相連。其實，他最初的想法，只是想增加醫生們的醫療自主權，使他們能夠根據患者病情，作出合理判斷，不用擔心招來牢獄之災。而在最高法院內部，當時的爭議，也主要集中在聯邦法官到底該扮演什麼樣的角色上，並不涉及女權、胎兒生存權等道德議題，然而，偏偏是這些爭議，最終成為輿論焦點。公眾輿論基本與最高法院對這起案件的看法無關，一些人將布萊克門捧到天t，一些人將他視為惡魔，不過，這些人一致認為：是布萊克門一手將國家帶人了墮胎合法化的新紀元。這類臆想根本不值一駁，因為當年的判決意見第一段已經說得很清楚：“布萊克門大法官，代表全體大法官發布這份判決意見。” 布萊克門努力適應著劇烈變化，而又無法預測的現實生活。一方面，他認為自己只是被動捲入這起案件，不過是一個大時代的普通旁觀者。他曾在一封信中，將“羅伊案”形容為“早年我在這裡時，發生在我身上的一件事”另一方面，當最高法院內外勢力對他群起而攻時，他的命運已與“羅伊案”緊密相聯，這時，他又會深深以此案為榮。多年之後，《華盛頓人》雜誌刊登了一篇名為“'羅伊訴韋德案'真相”的揭秘文章，文章煞有其事地宣稱，威廉·布倫南才是此案判決意見的幕後推手。布萊克門在這篇文章上貼了張字條，上面寫著：“一派胡言。” 布萊克門還未完全釐清自己與“羅伊案”的關係，全世界卻已將他視為墮胎權的始作俑者。當然，他後來也將自己視為“羅伊案”的主要桿衛者。 1977年，國會通過了一部名為“海德修正案”的立法，涉及國會對窮人的年度醫療資金撥款。修正案發起者是伊利諾伊州共和黨人亨利·海德，他是眾議院反墮胎陣營的領導人之一，修正案禁止在未滿足特定條件下，使用聯邦資金資助墮胎，問題是，所謂的“條件”年年在變，完全取決於反墮胎勢力在眾議院內的此消彼長。某些年頭中，政府規定只有以挽救孕婦生命為目的，才能對墮胎提供資助。過了幾年，例外條件又變成孕婦是因強姦、亂倫而懷孕，或者懷孕結果須經兩名醫生確認，且認定懷孕將導致“嚴重且持續的身體損害”總之，根據上述條條框框，貧窮女性若想墮胎，將承受各種差別待遇，完全不同於其他需要接受醫療服務的窮人。 1980年，一起名為“哈里斯訴麥克瑞伊案”(Harris v.AfcRae)的案件來到大法官們面前。位於紐約的聯邦地區法院判決，“海德修正案”在1977財政年度拒絕對拯救孕婦生命之外的墮胎行為提供財政資助的措施，因違憲而無效。卡特政府遂上訴至最高法院。 布萊克門在審前備忘錄中寫道，與早年那些限制聯邦資助的案件相比，“海德修正案”的內容令人“非常震驚”他相信，多數大法官將會選擇支持“海德修正案”比如，路易斯·鮑威爾大法官向來認為，“接受墮胎資助並非公民基本權利，這一次，他顯然還會這麼判。” 1980年4月21日，庭審當天，布萊克門注意到，海德議員也坐在聽眾席上，一頭銀髮頗為顯眼。 “坐在中間那張椅子上的是海德麼？”他在審判席上傳了張字條給伯格。伯格回复：“我不知道！”布萊克門根本不相信伯格的話。 “首席大法官居然說他不認識海德議員，那傢伙可端坐在我們正前方！”他在當天的庭審筆記中寫道。 大法官會議上的討論，證明一切皆如布萊克門事前所料。伯格說，如果他是一名國會議員，他會投票反對“海德修正案”但是，作為一項法律事務，國會有權拒絕撥款治療精神疾病、藥物成癮或其他病症。法院無權對國會的“真實動機進行司法審查”伯格表示，他將投票推翻地區法院的判決。 布倫南則持相反立場。他說：“國會明顯對墮胎抱有敵意。”他投票贊成維持原判，馬歇爾與布萊克門也持此看法。斯圖爾特支持推翻原判，理由是，1977年的“梅赫訴羅伊案”(Maher v.Roe)已給出這類問題的答案。懷特認為本案“案情複雜”遠比“梅赫案”難辦，但他同意推翻原判。鮑威爾也這麼想，宣布“接受治療並非憲法權利”倫奎斯特同樣支持推翻原判，因為“隱私權不能無限擴張”。 最讓布萊克門驚訝的是新任大法官約翰·保羅·斯蒂文斯，他在1977年的“梅赫案”中，曾是多數方一員。斯蒂文斯說，他仍認為“梅赫訴羅伊案”的判決是正確的，但是，“本案涉及的是聯邦利益，不是州利益”斯蒂文斯認為，“海德修正案”是國會“濫用”權力的表現。 “我們以國家財政收入為抵押，制定所謂聯邦政策，這是應受譴責的行為！”最高法院最終以5票對4票維持了“海德修正案”儘管布萊克門仍位於少數方，但他欣慰的發現，自己又多了一位才華橫溢、堅定可靠的盟友。 斯蒂文斯，1975年進入最高法院，是道格拉斯大法官的繼任者，也是杰拉德·福特總統任命的惟一一位大法官。 1947年開庭期期間，他擔任過威利·拉特利奇大法官的助理，隨後成為芝加哥一位著名律師，擅長反壟斷業務。 1970年，尼克松提名他出任聯邦第七巡迴上訴法院法官。布萊克門與斯蒂文斯初遇時還鬧過一次笑話。 1971年5月，布萊克門在位於印第安納州綠堡的德堡大學發表演講，斯蒂文斯專程跑去捧場，兩人還簡單聊了幾句。然而，布萊克門卻把斯蒂文斯誤認為第七巡迴上訴法院的羅伯特·斯伯謝爾法官。之後不久，他還專門致信斯伯謝爾，感謝後者賞光蒞臨。斯伯謝爾知道布萊克門認錯人了，將信轉給斯蒂文斯。斯蒂文斯給布萊克門寫信說：“我完全理解您把我和斯伯謝爾法官弄混的原因，因為我和他都在同一法院，而且您在和之後另一位紳士談話時，這位紳士還提到了斯伯謝爾法官的名字。”布萊克門非常尷尬，他回信說：“我為此事深感不安，實在不應該犯這樣的錯誤。” 斯蒂文斯進入最高法院6年後，一直是資歷最淺的大法官，這也說明，最高法院在1970年代末期，成員一直相對穩定。 1981年6月，波特·斯圖爾特決定結束23年的大法官生涯，宣布退休。儘管他才66歲，完全可以在這個崗位上待得更久。羅納德·裡根總統提名桑德拉·戴·奧康納作為繼任者，後者是亞利桑那州上訴法院法官，擔任過亞利桑那州參議院多數黨領袖。 奧康納對墮胎議題的立場有些模棱兩可。亞利桑那州的反墮胎遊說集團勢力強大，奧康納一直與它們保持距離。事實上，1970年，她曾投票支持廢除本州一部將墮胎行為規定為犯罪的法律。 1974年，“羅伊案”第二年，她還投票反對過一項禁止本州州立醫院墮胎的議案。 1981年9月，參議院進行大法官確認聽證會期間，“國家生命權利委員會”拿這件事說事，試圖阻止她進入最高法院。即便如此，她仍以壓倒性的票數通過確認，成為最高法院歷史上第一位女性大法官。 即使在最高法院內部，女性大法官的到來，也並不讓人感到意外。早在斯圖爾特謀劃著退休時，就有人預測會有一位女性補缺。斯圖爾特甚至提請大法官會議盡快廢除“大法官先生”這一傳統稱謂，改為性別相對中立的“大法官閣下”除了布萊克門一人反對，其他大法官都投票贊成這項變革。投票結束後，布萊克門寫信告訴伯格：“我最近總對一些事情反應過度，在我看來，還是維持現狀比較好，畢竟這也是運行過數十年的傳統。我們可以等到女性大法官到來後，應她的要求再做調整。總之，面向多元化的改變應當是漸進進行的。” 儘管對傳統的態度略顯保守，但奧康納剛剛進入最高法院，布萊克門就主動向她提供幫助，要求手下職員協助她做好建檔工作。奧康納的秘書琳達·布蘭德福特事後專門致信感謝。她說：“您應該給您的文件歸類系統申報專利，然後向每一個新晉大法官收取高額專利使用費，這可是一項極好的投資。” 但是，布萊克門對這位新同僚仍然心存疑慮。畢竟，裡根在1980年總統大選中，表現出強硬的反墮胎立場。第二年，檢驗奧康納立場的機會就來了。最高法院受理了一起新的墮胎案：“阿克倫市訴阿克倫生殖健康中心案”（Afowi v,Akron Center for Reproductive Health,Inc)。在這起案件中，位於俄亥俄州的阿克倫市為限制墮胎行為，頒布了一部條例，除設定“基於了解基礎上的同意”條款外，還要求墮胎者必須經歷24小時的等待期。時任首席政府律師雷克斯·李提交了一份“法庭之友”意見書，不僅為阿克倫市提供支持，還懇請最高法院推翻“羅伊案”儘管李明確提到，這起案件涉及到的問題與推翻“羅伊案”沒有直接關聯，但他還是認為，最高法院應通過審理這起新案，重估之前對墮胎的態度。換言之，最高法院應“尊重各州立法”而不是動輒採用“嚴格審查”只有在相關立法確實為“墮胎決定增加了不當負擔”時，最高法院才應考慮將其推翻。為了達到攻擊“羅伊案”的目的，李還引用了伊利那篇名為“嚎狼之代價”的論文。裡根政府的插手，激起更大爭議。布萊克門預測，奧康納的立場很可能與首席政府律師相同，他在審前備忘錄上寫道：“奧康納會站到首席政府律師那邊嗎？” 1982年11月30日進行的庭審中，布萊克門毫不掩飾自己對白宮的不滿。他很少在開庭時發問，這次卻怒視著雷克斯·李，手裡拿著政府提交的那份訴狀，咄咄逼人地問道：“這份訴狀是你親自寫的嗎？” “大部分……是我寫的。”首席政府律師有點兒被他嚇住了。 布萊克門對奧康納的預測是正確的。雖然最高法院以6票對3票推翻了阿克倫市的條例，但奧康納果然加入了懷特與倫奎斯特組成的異議方。奧康納起草了一份23頁的異議意見初稿，這份初稿不僅全盤接受了裡根政府關於“不當負擔”的說法，還猛烈批評了“羅伊訴韋德案”的思路。奧康納認為，“羅伊案”判決以懷孕前三個月為界，根據懷孕時間衡量州的利益，對於“協調個人權利與州的利益在墮胎議題上的衝突，是毫無原則，也根本不可行的做法”。 布萊克門的法官助理科瑞·施瑞辛格對奧康納的助理加里·弗蘭西昂抱怨，奧康納的異議意見語氣實在尖酸刻薄。弗蘭西昂向奧康納匯報後，後者同意刪去“毫無原則”一詞，但保留“根本不可行”的說法。施瑞辛格告訴布萊克門，奧康納意識到“兩人的立場有很大不同，但她會竭力避免出現針對個人的直接批評”。 奧康納對意見其他部分未作調整，她預言說，隨著醫學科技的發展，胎兒的生存能力會在“不久的將來”進一步增強，存活的時間點亦會前移至懷孕三個月之內。 “因此，'羅伊案'據以成立的整體思路，顯然正朝碰撞航向（Collision Course)行駛。”布萊克門讀到這一節時，在空白處畫了個大大的問號。 “羅伊案”宣判已近十年，而布萊克門與里根任命的第一位大法官，很可能已駛向碰撞航向。此時，最高法院的老齡化傾向逐漸明顯。布倫南已經77歲，伯格和鮑威爾的生日只差兩天，他倆也快75歲了。馬歇爾和布萊克門都已74歲。 “羅伊案”中五位多數方成員，幾乎都到了一般情況下的退休年齡。奧康納則代表著未來，她才剛滿53歲。 不過，“羅伊案”仍然是安全的。政府的立場，以及奧康納的異議意見，激怒了劉易斯·鮑威爾。 1983年6月15日，鮑威爾在他起草的“阿克倫案”多數意見中，全力反駁了對“羅伊案”的各種攻擊。鮑威爾援引“遵循先例原則”指出，作為十年前的一則判例，“羅伊案”判決“經過了特別審慎的考慮”因此，“最高法院一再強調，是否終止妊娠，是婦女的一項基本權利。”鮑威爾強調，所謂遵循先例原則，是“通過法治進行社會治理的有效方式。今天我們仍然尊重'羅伊案'，並重申它的重要性。” 奧康納大法官對美國政治制度中另一個核心議題，也產生了極大的影響：聯邦主義（Federalism)。關於聯邦主義的爭論，主要集中在聯邦政府與各州的權力配置問題上，這一爭論表面上已在富蘭克林·羅斯福執政時期解決，當時，對“新政”抱有敵意的最高法院不得不暫時妥協，承認國會調控國家經濟的權力不受質疑。之後的35年，爭議暫時被擱置，直到倫奎斯特1972年進入最高法院後，才打算重啟這一議題，並將權力天平向各州傾斜。 1975年的“全國城市聯盟訴尤塞里案”(National League of Cities v.Usery)成為他重新啟動這一議題的首次機會。在這起案件中，一個州向國會新近修正的《公平勞工標準法》發起挑戰，反對將聯邦最低工資標準和工時限制適用至各州及地方僱員。本案的爭議在於，各州能否以憲法為依據，挑戰國會管控州際貿易的權限。 在最高法院內部，倫奎斯特並不缺乏像他那樣，打算管控聯邦權力的盟友。鮑威爾把“全國城市聯盟案”稱為“我到這里後最重要的案件”他強調說，“最高法院有責任維護聯邦體制”聯邦主義應當成為一種“廣義上的憲法原則”。 奧康納到任不久，布萊克門的立場不斷接受考驗。與其他大法官不同的是，奧康納出任過民選職位，而且是意義重大的州屬公職。她曾是亞利桑那州參議院的多數黨領袖，在她之前，美國還沒有一位女性在州議會中出任過如此高位。她非常重視各州主權，並將之融入自己的司法理念。她剛剛進入最高法院，就關注到國會1970年代中期為解決能源危機而通過的一部法律。 1978年《公用事業管制政策法》要求各州公用事業管理部門大力推行節能政策。在密西西比州一起案件中，聯邦地區法院判定該法違反了最高法院在“全國城市聯盟案”中確立的各州主權原則。裡根政府提起上訴。 1982年1月，大法官們審議此案期間，雖然鮑威爾和倫奎斯特都質疑這部法律的合法性，但只有奧康納一人明確表示支持地區法院判決。伯格指定布萊克門撰寫推翻原判的多數意見。儘管這起名為“聯邦能源管制委員會訴密西西比州案”（Federal Energy Regulatory Commission v.Mississippi)的案件，票數一開始並不接近，但隨後卻產生較大爭議。布萊克門認為，國會本可以直接接管私營事業的管制，但是，立法機關顧及各州主權，採取了不過分侵擾的方式，允許各州在充分考慮聯邦標準的前提下，加強對相關領域的管制，儘管這樣，這並不意味著管制各州公用事業的法律可以被“輕易推翻”當然，布萊克門說，州政府也可以放棄他們擁有的管制權。 奧康納對這起案件的看法與布萊克門截然相反。她在異議意見中寫道，這部法律“將各州公用事業完全納人聯邦官僚體系之內”“州議會和行政部門不能聽命於聯邦官僚。”她認為，如果多數方的意見“是合理的，憲法就無須約束聯邦對各州的管控了”四月，伯格宣布他將改變投票立場，因為奧康納的意見“說服了我，最高法院之前有點兒跑偏了”鮑威爾與倫奎斯特一開始就猶豫不定，現在也加入了異議意見。布萊克門這方的絕對多數局面一下變成了5票對4票。他隨後在腳註中反駁了奧康納的立場。他說她的觀點“雖然惹人注目，但誇大其詞、大錯特錯”1982年4月16日，布萊克門在“重要大事記”上寫下：“在'聯邦能源管制委員會案'中痛擊奧康納。” 布萊克門雖然暫居上風，但在“鮑爾斯訴哈德威克案”（fiw-ers v.Hardwick)中，他卻因票數變化淪為輸家。這起案件同樣與最高法院在“羅伊訴韋德案”中認定的隱私權相關，起因卻是同性之間的性行為。邁克爾·哈德威克是一名男性同性戀，因與另一男子發生性行為，被控違反佐治亞州刑法禁止同性雞姦之規定，一審定罪後，哈德威克在位於亞特蘭大的聯邦上訴法院成功翻案。佐治亞州司法總長邁克爾·鮑爾斯隨即上訴到最高法院。 1986年3月31日，此案庭審期間，布萊克門隨手記下自己對投票結果的預測：5票對4票，又或6票對3票，撤銷上訴法院支持哈德威克的判決。 大法官們審議此案時，鮑威爾的表現令布萊克門大跌眼鏡。之前，布萊克門認為鮑威爾肯定會支持州方觀點，同意判哈德威克有罪。然而，鮑威爾卻自稱“情緒複雜”最終投票贊成維持上訴法院判決。 “在家裡發生的同性性行為不應當被定罪。”鮑威爾說。他認為，僅僅因為一個人與同性性交，就將其投入監獄，違反了憲法第八修正案禁止殘忍及異常刑罰的規定。在布萊克門的會議筆記內，鮑威爾的觀點旁邊被標上了一個大大的驚嘆號。布萊克門還特地做了記號，好讓法官助理們密切關注投票結果：“助理！他的立場靠得住麼？” 目前有5票支持維持原判，即推翻佐治亞州的相關法律。這5票分別來自鮑威爾、布萊克門、馬歇爾、布倫南和斯蒂文斯。對布倫南來說，這起案件與同性戀無關，而是基於“成年人之間的相互同意以及他們的隱私權”斯蒂文斯內心也有些矛盾，他說：“我對同性戀的確存有偏見，但大家總得彼此共存。”他指出，美國精神病學協會不再將同性戀視為精神病。為什麼佐治亞州不對已婚夫婦適用什麼雞姦法？ “這種差別完全是偏見導致的。所以，對我來說，這起案件關係到我們的自由。”斯蒂文斯說。 反對陣營一方，伯格說他根本“看不出對隱私基本權利有什麼侵害”最高法院應當從倫理道德角度考慮此案，他說，並強調英國“早在五百年前”就已將同性戀視為犯罪，“佐治亞州不過是適用了兩百年前的英國普通法”倫奎斯特投票支持推翻原判，因為“任何刑法典中都會包含道德觀念”懷特、奧康納也持同樣立場。 布倫南指派布萊克門撰寫多數意見。但是，4月8日，會議結束不到一周，布萊克門關於鮑威爾可能變卦的擔憂果然被證實了。 “通過更進一步地思考，我認為自己應該推翻原判，而不是維持它。”鮑威爾致信全體大法官說。 “既然幾個世紀來，相關行為一直被認為不當之舉，我認為沒必要在這裡談什麼正當程序問題。”鮑威爾寫道。 現在，布萊克門只能撰寫異議意見了。他把這起案件視為墮胎案判決的自然延伸。 “我們之所以保護父母的生育選擇權，是因為這種關係改變了我們對個體的定義，而不是出於人口統計學上的考慮，或者《聖經》上關於多產或繁衍的要求。”他寫道，“最高法院今天的判決，否定了人們享有同性性行為的基本權利，事實上，它真正否定的是，所有個體控制自我，以及與他人親密交往的利益。” 布萊克門決定在審判席上宣讀自己的異議意見。由於本開庭期即將結束，宣判時間被安排在1986年6月27日，這天正好是周五。 6月24日，助理帕梅拉·卡拉蘭寫信建議他最好延後幾天宣判，“我認為周五不是宣判的好日子。”她說，“夏天的周五和周六，人們都不會在意最高法院做了什麼。如果我是您，我會選擇週一宣判。”當天下午，布萊克門給伯格送去一張字條，上面說：“親愛的首席，可以請求將第85-140號案件，'鮑爾斯訴哈德威克案'從周五調整至週一宣判麼？”伯格寫了句“好的”就將字條退回。 由於6月30日是開庭期最後一天，所有人都知道這起案件將在當日上午宣判。各方都對判決結果抱有濃厚興趣。布萊克門大聲宣讀了自己的異議意見：“這件案子觸及到人之所以為人的根本核心所在，我們應該容忍多元價值觀的存在，即使有些價值觀不被大多數人認同，但正因為如此，我們更要對持有這類價值觀的人的權利格外審慎對待。” 他的這些話，也代表著另外三位異議者的意見，他們是布倫南、斯蒂文斯和馬歇爾。布萊克門宣讀完畢後，馬歇爾遞給他一張字條。在當年那起破產訴訟費案件中，馬歇爾曾指責剛進入最高法院的布萊克門根本不知民間疾苦。如今，13年過去了，這一次，這位年邁的民權英雄傳來的字條上寫著：“您非常了不起！”

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註釋：