第8章 第五章漸行漸遠漸無書

1974年11月1日，聖誕假期到來前，大法官之間開始傳閱首席大法官伯格的一份備忘錄。他建議舉行一個由大法官與最高法院全體職員參加的聖誕派對。至於時間，他認為，12月23日當然最為理想，但12月12日和19日貌似也不錯。威廉·道格拉斯迅速回复，並將回復交其他大法官傳閱。 “親愛的首席，”這份复函開頭說，“最高法院的聖誕派對一向不錯，不如今年連開三場好了，12月12日來個寧靜的預熱，12月19日逐漸升溫，12月23日那場就讓大家的熱情徹底綻放！”。 這就是道格拉斯的個性：對厄爾·沃倫的這位繼任者極盡嘲諷、挑畔之能事，毫不掩飾自己的蔑視之意。而且，嘲笑伯格那些因循守舊的條條框框，實在是太容易了。伯格總試圖把這群個性各異，又非常難搞的老頭兒們籠在一塊兒，難免經常自取其辱。就以大法官們的生日為例，一旦有人過生日，伯格總喜歡把全體大法官召集到餐廳，開紅酒祝壽，壓根兒不在乎這些65歲或75歲的老人家是否有心情和大家一起慶祝生日。而且，一旦有人在夏季閉庭期過生日，就得等到新開庭期開始，全體大法官聚齊後，再舉行生日宴會，伯格本人的生日就是9月17日，那天也是1879年費城制憲會議代表簽署新憲法的日子。對於這類慶祝，伯格傳給大家的備忘錄通常是這樣表述的：“所有在九月和十月過生日的人，我們將在9月29日，星期二的午餐會上為他們慶祝。”

年事已高的道格拉斯正變著法兒嘲笑首席大法官，但是，威廉·倫奎斯特卻希望在增強大法官們的凝聚力方面有更多作為。倫奎斯特剛滿50歲，是最高法院近十年來最年輕的成員。他從未當過法官，又錯過了成為司法部長的機會，最高法院大法官們之間相對孤立，又略帶疏離的人際交往方式，也讓他很不適應。他打算尋找機會，活躍最高法院內的社交生活，至少讓氣氛稍微輕鬆一些。比如，1972年開庭期末，倫奎斯特通知所有同僚，說他在辦公室的故紙堆裡，翻出一篇名為“致一位英年早逝的法官助理”（To a Law Clerk Dying Young)的詩稿。他說，詩的作者“名叫施梅克曼，又或施摩克曼（字跡不清，不太好認）顯然曾是這裡一名法官助理。”倫奎斯特認為這首詩“情真意切，令人動容”頗“適合在聚會時公開朗誦”(當然，沒有記錄證明最高法院後來舉行過這麼一場詩歌朗誦會，也無法證明這首詩確實存在過。

第二年，倫奎斯特撰寫的一則備忘錄又開始在大法官之間傳閱，他提出了更多具有創新價值的提議。其中一項，是在每天言詞辯論結束後，空出一段“咖啡時間”供大法官和他們的法官助理交流感情。 “我認為，聽完一天的言詞辯論，如果大家拖著疲憊的身軀，直接蹣跚踱回辦公室，未免顯得垂頭喪氣，有傷士氣。”倫奎斯特寫道。他同時抱怨大法官們的餐廳“雖然奢華典雅、古色古香，卻給人一種陰鬱沉悶的感覺”伯格對倫奎斯特的提議並不熱情，因為每個人都很忙，沒人挪得出喝咖啡的時間。 “我個人只可能在那兒待一會兒，或者不參加，只有這兩種可能。”伯格在寫給倫奎斯特的信函內還附帶了一句：“我與自己的法官助理每兩週一次的聚餐，現在很難騰出時間參加了。”

聖誕派對給了倫奎斯特一個新的機會。 “我蒐集了些諷刺喜劇，或許可以在聖誕派對上表演。”他用備忘錄通知其他大法官。 “可以找幾個人來模仿最高法院幾位資深成員：首席、道格拉斯和布倫南。”他說將會找幾名法官助理來表演，但也補充道：“如果大家覺得這樣不太合適，就當我什麼也沒說。” 那天的派對到底上演了什麼節目，目前已無據可查。不過，至少有兩位資深大法官被倫奎斯特的提議逗樂了。 “如果您打算找幾個人來模仿三位資深成員，我當然不會反對，”道格拉斯對他說，“我惟一的要求是，如果你們由此聯想到什麼個性上的缺點，最好歸咎於其他二位。”信末，他還特意添了句話：“根據我對憲法第一修正案的理解，您享受絕對的豁免權。”布倫南的回復是：“我經常接觸這類案件，所以，我完全贊同道格拉斯兄對聖誕短劇的意見。當然，也包括所有缺點歸於其他二位這一點。”

大法官們在台下的刻板正統，與他們在審判席上的不拘小節，形成了鮮明對比。最高法院每天要進行4個小時的言詞辯論，從上午10點到下午3點，中間只有1個小時的午餐時間。在審判席上，大法官們只好通過互相傳紙條來自娛自樂，討論話題形形色色，既有案情進展，又含社稷民生。一天的時間如此漫長，並非每場辯論都能引人入勝，大法官們偶爾難免分神。 “比爾一你今天安靜得可怕！沒什麼事兒吧？”布萊克門問布倫南。 “我只是覺得很無聊，之前那場辯論實在糟糕透頂。”布倫南答道。 布萊克門收藏著這些小紙條。它們多是從印有最高法院抬頭的便簽本上扯下，上面有大法官們的潦草字跡，反映了最高法院的生活點滴。 “你想做我這份工作麼？”伯格在傳給布萊克門的便籤紙上，寫下這樣幾個大字。那是1974年初，伯格剛剛在法庭上被氣得暴跳如雷。

1973年，最高法院開庭審理一起性別歧視案，道格拉斯傳來一張紙條，上面寫有對簡·皮克爾的評價。皮克爾是一位女教師的律師，挑戰的是某校區拒絕支付女教師分娩期間薪水的政策。道格拉斯的紙條上寫著：“您覺得應如何改善這位女士的處境——比如該去哪兒吃飯？”1973年10月，波特·斯圖爾特鍾愛的“辛辛那提紅人隊”在大聯盟比賽中輸給了“紐約大都會隊”他的法官助理遞給他一張紙條，他瀏覽完後又傳給布萊克門，上面寫著：“副總統阿格紐辭職！大都會2:0胜紅人。” 布萊克門通過做筆記，保持自己對庭審的注意力，筆記內容簡明扼要，幾乎沒什麼廢話。他會用一支普通鉛筆，記下律師發言的關鍵詞、要點或概念。有時會用綠色圓珠筆記下自己的看法。 “咱們開始吧！”1977年，當關於平權措施的“加州大學董事會訴巴基案”(Regents of the Universify of California v.Bakke)開審時，他寫下上面那段話。

他有時會依據不同標準，給律師們的表現打分：有時用字母評分，有時用數字評分，如1-10分，又或1-100分。他偶爾會在開庭時簡單記下出庭律師的樣貌，通常沒什麼好話，一些記錄只是為方便記憶，不適合公開。 “好舔手指。”他偶爾會這麼描述一位律師。有時，他會簡單記下“禿頂”或“長發”“巴基案”中，出庭辯論的哈佛法學院教授阿奇博爾德·考克斯擔任過首席政府律師，布萊克門對他的描述是：“聽力不行，過分殷勤。”只給了考克斯80分。他給出的最高分之一，是針對耶魯法學院教授亞歷山大·比克爾的表現，後者代表《紐約時報》參加了“五角大樓文件案”的庭審。比克爾得到了“A-”的評價，甚至被布萊克門用“可愛”形容，儘管布萊克門在這起案件中，並沒有支持媒體一方。來最高法院出庭的女性不多，布萊克門通常會記下她們的裝扮。 “白裙、有活力、好姑娘。”他這麼形容佐治亞州助理司法總長多蘿西·托特·比斯利，後者代表佐治亞州出席了“弗曼訴佐治亞州案”(Furman v.Georgia)的庭審。法學教授露絲·巴德·金斯伯格第一次代表美國公民自由聯盟在最高法院出庭時，布萊克門評價她“非常精確”到她第五次出庭時，金斯伯格已算最高法院的“熟面孔”了，布萊克門記下的是：“紅色裙裝出場。”

布萊克門不太喜歡其他大法官在審判席上竊竊私語，布倫南與懷特就經常這麼幹。有一次，布萊克門傳了張紙條給伯格，威脅說要退出庭審，因為“我一整天都得在喧鬧嘈雜聲中聽審，3個小時裡，這種雜音一直持續不斷。”伯格回复說，他會給不守規矩者發份備忘錄談談此事，但沒有證據表明他後來這麼做過。鄰座的倫奎斯特很同情布萊克門，試圖提出一些有用的建議。他曾寫過一張紙條，回應布萊克門的抱怨，上面說：“您可以選擇合適時機對律師說，你能說大聲點兒麼，我聽不清，我們審判席上正有些內部討論，我認為這麼說沒有什麼不合適的。”還有一次，倫奎斯特嘗試著解釋布倫南的行為：“有些辯論確實很無聊，我想，比爾在開庭前，就已經知道該怎麼投票了。但他還是應該消停一點兒（像拜倫那樣）不要影響別人聽審，更別給律師留下無禮的印象。您認為適時提醒一下他們會不會好一點兒？”儘管布萊克門抱怨了好多年，還留下過寫有“這真是一個粗鄙無禮的法庭”字樣的紙條，但他從未和那幾位不守規矩的法官起過衝突。

1970年代初，最高法院一年審理140起案件，與過去十年每年不到100起的案件數量相比，效率顯然大幅提升。 （最近幾年，最高法院每個開庭期只審理70至75起案件。儘管道格拉斯常抱怨活兒不夠做，但絕大多數大法官都有些不堪重負。布萊克門每天早上7點來到最高法院，在咖啡廳與法官助理共進早餐，他總是點一份炒雞蛋、兩片葡萄乾吐司。他一般會在法院待到晚上7點，經常一個人在最高法院圖書館留給大法官們的房間工作，走時還會帶滿公文包文件回家。1972年，鮑威爾提出一項機制革新的建議：每位大法官派出他們的法官助理，對數以千計的調卷複審令申請進行審查、遴選，這就是後來大名鼎鼎的“調卷池”（Cert Pool)0布萊克門是最早加入這項工作的大法官之一，而且，他會像其他大法官一樣，要求助理在他辦公室內再審查一次調卷複審令申請。他會親自審閱助理們的工作，不僅會訂正拼寫或標點符號中的錯誤，對意見草稿中援引文章的準確性，也會一一悉心校正。很少有大法官像他這麼細緻認真。

不只是工作節奏，這一時期，待審案件表上的案件種類也形形色色，令人眼花繚亂。 1974年2月某週，最高法院宣判了4起案件，判決意見加起來共有307頁。其中，布萊克門撰寫了3份多數方意見：一件涉及《信息自由法》（“复議委員會訴班納克拉夫特製衣公司案”［Renegotiation Board v.Bannercrqft Clothing Co.,Inc.］)一件關係到印第安人居住區內的福利政策（“莫頓訴魯伊茲案”還有一件涉及州界爭議（“密西西比州訴阿肯色州案”［Mississippi v.Arkansas］)。第一起案件以5票對4票定案，第二起為一致裁決，第三起案件的結果激怒了道格拉斯，只有他一人發布了異議意見。在第一起案件中，與布萊克門共同處於多數方者，幾乎包含了最高法院各種意識形態的代表人物，他們是伯格、布倫南、懷特、倫奎斯特。

事實上，新任大法官將會發現，最高法院內部很容易形成鬆散的組合，在另一個案子中，九人很可能又形成另一種組合，完全視不同議題而定。以為對手會驟然消失，或想當然地以為所有人都會成為自己的盟友，都是極端愚蠢的想法。由於同時需要解決許多起案件，在同一時間段，一位同事可以是對手，也可能是盟友。 比如說，布萊克門忙著處理“羅伊訴韋德案”時，他還在寫一起破產案的多數意見，這也是他後來最為著名的意見之一。在這起名為“美國訴卡拉斯案”(Unite States v.Kras)的案件中，多數方五位成員中，懷特與倫奎斯特是“羅伊案”中的異議方，少數方四名成員在墮胎案中，都是布萊克門堅定的盟友，他們分別是道格拉斯、布倫南、斯圖爾特和馬歇爾。本案的法律爭議在於，聯邦法律要求申請破產者必須交納50元訴訟費，即使申請者窮困潦倒，也不得豁免，這樣的法律是否違反憲法正當程序條款或平等保護條款？羅伯特·卡拉斯靠領取失業救濟金過活，還得養活自己的妻子、母親以及三個孩子，其中一個孩子還患有膽囊纖維症。卡拉斯月收入只有366元，但負債髙達6000元，他希望能根據聯邦破產製度，將這筆債務能一筆勾銷，卻被50元訴訟費擋在法院大門之外。他向這項不合理的收費制度發起挑戰後，位於紐約的聯邦地區法院支持了他的訴求，法官根據最高法院新近一則判例，宣布相關法律違憲。這則判例名為“博迪訴康涅狄格州案”(Boddie v.Connecticut)，最高法院在這起案件中裁定，康涅狄格州法院不得強制收取救濟金領取者的離婚訴訟費用。 布萊克門認為，“從道義上講，那些申請破產的人，應當為此支付費用”^卡拉斯原本可以選擇以分期付款的方式付清破產訴訟費用，每週還1.28元，9個月即可付清，但是，他還是選擇了上訴，以逃避支付破產訴訟費。他懷疑這起案件完全是民權律師們一手操縱的，通過煽起人們對原告的同情心，使對貧窮者的保護成為一項憲法權利。 庭審後舉行的會議上，布萊克門發現鮑威爾也抱有這一疑慮。這就是“一起虛假訴訟”鮑威爾說道，卡拉斯一周少抽三包煙或者少看一場電影，就足夠支付破產訴訟費用了。大法官們最終以5票對4票推翻了地區法院的判決，伯格指派布萊克門撰寫判決意見。 起草多數意見時，布萊克門認為，很有必要解釋一下，為什麼破產案件訴訟費是符合憲法規定的。畢竟，最高法院在不到兩年前，剛借“博迪訴康涅狄格州案”宣布離婚訴訟費違憲。他寫道，州壟斷了離婚決定權，但是，“債務人若想調整與債權人之間的法律關係，申請破產並非惟一途徑”布萊克門援引了鮑威爾在會議上的發言，他說，卡拉斯完全可以支付這筆費用，他每週只用花“不到一部電影或略高於一到兩包香煙的錢”分期付款就可以了。 拜倫·懷特是多數方大法官之一，他告訴布萊克門，這起案件根本不涉及對窮人的歧視，所以沒必要再去討論“博迪案”布萊克門不同意這一觀點，他告訴懷特，既然下級法院是根據“博迪案”作出的判決，“我傾向於直面這一議題”懷特未被說服，聲稱要單獨發布一份“意思比較相近”的協同意見，和布萊克門的多數意見商榷。隨後，瑟古德·馬歇爾傳來一份語氣強硬的異議意見。 “某些人可能認為，每週省下兩塊錢根本算不上什麼負擔，”馬歇爾寫道，“一兩包香煙對窮人們來說，不是家常便飯，而是奢侈享受，他們根本沒錢去看電影。多數方居然認為人家每週都會幹這些事。”斯圖爾特和道格拉斯也提出異議意見。布倫南見這些意見都有自己贊同的地方，乾脆在所有異議意見上都簽了名。 懷特後來告訴布萊克門，“我決定還是不要發布'卡拉斯案'的單獨意見了，暫時加入你的意見吧。”對此，布萊克門內心頗為自得，他在懷特來信的背面寫上：“我懷疑是瑟古德·馬歇爾的意見促使拜倫·懷特這麼做的。” 一年後，布萊克門收到愛德華·科爾曼一封信，這封信令他非常開心。科爾曼在“美國訴卡拉斯案”中，是政府一方的辯護律師，後來成為一名聯邦法官。他在信中說，他當時也對卡拉斯到底有沒有支付訴訟費的能力感到好奇。 “1973年2月22日，判決一個月後，我發現卡拉斯先生一次性付清了全部訴訟費用。”科爾曼說。布萊克門回復道：“我對他能夠支付這筆費用並不感到意外，我一直覺得這個案子有點兒不對勁兒，得知此事，或許可以緩解一下我為此遭受的批評。”其實，布萊克門最在意的批評，來自道格拉斯新近出版的回憶錄《到東部去，小伙子》(Go East,Young Man)，作者援引了波特·斯圖爾特對“卡拉斯案”的評價：“我從來不敢想像，在我有生之年，最高法院居然會認定一個人有可能窮到無法從破產製度中受益的地步。” 布萊克門將科爾曼的信轉給斯圖爾特與道格拉斯傳閱。 “我們很少對一個案子跟進到底。”他在信封上寫道，“因為你們在這起案件中的意見令我非常為難（波特的異議意見，引自比爾新書第175頁）我想你們或許有興趣知道，這位卡拉斯先生在我們宣判六週後，以現金支付了50元訴訟費，一次付清。”布萊克門最後說：“事實就是這樣。” 不久之後，類似情形又在其他議題中出現：墮胎。 “羅伊訴韋德案”宣判後，墮胎案絡繹不絕，陸續湧入最高法院。 1976年，最高法院在“密蘇里州親子規劃中心訴丹弗斯案”(Planned Paremthood of Missouri v.Danforth)中，推翻了密蘇里州的一部法律。這部法律要求已婚婦女墮胎之前，必須取得丈夫的書面同意，前提是墮胎手術與挽救她們的生命無關。 “羅伊案”與“多伊案”審理期間，伯格總反復強調丈夫在墮胎中的作用，所以，在這起案件中，他加人了懷特和倫奎斯特的異議意見，布萊克門在多數意見中寫道，儘管一位“盡職盡責、愛護妻子的丈夫”在女性懷孕期間至關重要，但是，“身懷六甲的女性，是受到懷孕直接影響的人，在婦女權益與丈夫權利間衡量，自然應偏重前者”。 “丹弗斯案”之後，本開庭期又有3起墮胎案訴至最高法院，類型也迥然不同。這次的問題不在於州管制墮胎能夠到什麼程度，而是當女性無法承擔墮胎費用時，州是否應代為支付。 3起案件切入點各不相同。 “碧昂訴多伊案”(Beal v.Doe)涉及對聯邦醫療法的解釋，即州是否有義務在非治療所需的情況下，為一位貧窮女性支付墮胎費用。 “波伊爾克訴多伊案”(Poelker v.Doe)則與聖路易斯市立醫院有關，這家醫院拒絕為貧窮女性提供墮胎服務。 “馬赫爾訴羅伊案”(Maher v.Roe)被布萊克門認為是3起案件裡最為重要的一宗，涉及的憲法問題是，州——這裡指康涅狄格州，在沒有法律強制要求的前提下，是否必須將墮胎作為一項醫療福利，提供給貧窮女性。在這3起案件裡，下級法院的判決都有利於貧窮女性。為1977年1月初進行的庭審做準備期間，布萊克門寫道，很明顯，各州對如何進行社會福利方面的支出，有它們自己的考慮。但是，康捏狄格州拒絕支付墮胎費用的行為是違法的。事實上，“州總是拐彎抹角地去做那些'羅伊案'直接禁止之事。”州向來認為，貧窮女性輕易就能籌到墮胎的錢，這種想法“毫無誠意，虛偽不堪”。 3起案件中，布萊克門都位於少數方。他在“羅伊訴韋德案”中的盟友威廉·道格拉斯，已因中風而於1975年11月退休，來自芝加哥的聯邦上訴法院法官約翰·保羅·斯蒂文斯遞補了他的席位。斯蒂文斯對墮胎問題的立場並不明確，但他在這3起案件中，都支持推翻下級法院判決。在討論康涅狄格州案件時，斯蒂文斯說，“重要的不是否定'羅伊案'判決”如果有一類女性，如貧窮女性，無法獲得墮胎服務的話，“'羅伊案'的影響將被蠶食殆盡”但是，“州有權”不鼓勵墮胎，“而'羅伊案'判決也承認這一點”。 波特·斯圖爾特雖然也是布萊克門在“羅伊案”中的強大盟友，這次卻臨陣倒戈。斯圖爾特認為，“羅伊案”的確將墮胎界定為公民的憲法權利，但判決並沒有把資助墮胎作為各州之義務。此外，“憲法允許州維持鼓勵生育、不提倡墮胎的政策”“羅伊案”中的另一位盟友，劉易斯·鮑威爾認為，本案涉及的憲法議題確實“很難處理”但與之前的案件有明顯不同。 “'羅伊案'牽涉到剝奪權利與刑事處罰，”他說，“本案不涉及權利禁止。我們在'羅伊案'中已經把憲法對權力的解釋發揮到了極致。州有權倡導挽救生命。”鮑威爾進一步指出，最高法院如果執意將墮胎視為憲法權利，人們將“很難看到這條路的盡頭”“我們可曾資助過遷徙權？或者言論自由權？”他問道。伯格的變卦純屬意料之中。他認為，州當然不能禁止墮胎，但這並不意味著州必須為墮胎買單。一開始，伯格打算維持下級法院在聖路易斯醫院案件中的判決。布萊克門對他的立場深表懷疑，他在討論“波伊爾克訴多伊案”時，在筆記上寫下：“我猜，他會改主意的。”兩週後，伯格果然宣布變卦：“深入閱卷後，我決定投票推翻原判。” 布倫南、馬歇爾與布萊克門持同一立場，在3起案件中都持異議意見。布萊克門在“碧昂訴多伊案”異議意見附加的腳註，同時適用於這3起案件。在他所有關於墮胎的判決意見中，這幾段話最為集中地囊括了布萊克門對女性尋求墮胎，卻窘迫無助的境況之描述。 “正如最高法院在3起案件的判決中所提到的，那些女性家境貧寒、窘迫無助”他說，“而最高法院的判決卻蘊含著這樣一種居高臨下的生硬邏輯，那就是，這些女人可以到別的地方去墮胎。這一結論毫無誠意，更令人擔憂。就好像在說'沒有麵包，就讓她們去吃蛋糕吧'。”他繼續寫道，“最高法院似乎忽視了或是不願直面真實存在的另一個世界，以至於貧困滋生出的癌變繼續蔓延生長。而對把憲法看作是為全民服務的正義武器的人們來說，最高法院的表現令他們傷慟不已。我們只有堅持憲法的公平公正，才能真正改善貧困人群的生活境遇”。 整個1970年代，死刑都是最高法院疲於應對的重要議題。布萊克門在第八巡迴上訴法院時預見到的激烈對峙，於1971年秋天悄然而至。這一時期，大量挑戰佐治亞州、德州、加州死刑法律的案件訴至最高法院。最高法院不得不考慮是否受理這些案件，“艾肯訴加州案”(Aikens v.California)成為首選。 1971年9月，布萊克門在審前備忘錄中寫道：“任何刑罰的設置，包括死刑，都是立法機關，而非司法機構決定之事。”“當然，最高法院若想指出這是立法政策議題，而不是與憲法第八修正案相關的議題，是非常容易的事。有人或許會說，最高法院這麼做是怯懦之舉。但我認為，無論怎樣，這麼做才是合理選擇。我懷疑我們是否已做好準備，廢除叛國罪與間諜罪的死刑，如果我們要完全廢除死刑，未來將陷入重大的邏輯困境。” 1972年1月17日，“艾肯案”與來自佐治亞州、德州的案件同期開庭。在此期間，布萊克門從個人情感上，對死刑仍秉承反對態度，但身為法官，又不得不持相反立場。他在審前備忘錄中寫道：“如果我是立法者，我會投票反對死刑。然而，這並不表示，各州按照常理判斷，決定處決觸犯叛國罪或故意殺人罪等嚴重犯罪者，就違反了憲法第八修正案。我個人不贊成這樣的政策，但是我不能廢除它，至少從憲法層面上看是這樣”。 “艾肯案”宣判前，加州最髙法院廢除了該州死刑法律，新判決溯及在押死囚，“艾肯案”隨即失去審理意義。如此一來，來自佐治亞州的“弗曼訴佐治亞州案”（Fumwm v.Georgia)便成為檢驗最高法院死刑立場的案件。 1972年6月29日，最高法院作出了有利於在押死囚威廉·亨利·弗曼的判決，廢除了全國的死刑法律。道格拉斯、布倫南、斯圖爾特、懷特和馬歇爾都認為死刑，至少是現行死刑執行模式，違反了“禁止殘忍與異常刑罰”的憲法第八修正案。這一結果也令布萊克門如釋重負，他本以為又會是自己投下關鍵性一票。 在異議意見中，他仍然無視伯格上一開庭期給他的建議：別流露太多個人情感。布萊克門的意見開門見山：“這類案件總帶給我酷刑般的精神煎熬，我極為憎惡死刑，因為它意味著無法忍受的生理痛苦，我甚至害怕用自己有限的理性進行道德判斷。”他說，如果他是立法者或一名州長，他將強烈反對死刑，但是，“儘管我個人對判決結果感到欣喜，我仍然認為，基於歷史、法律甚至憲法，最高法院現在的做法是一種以憲法第八修正案為掩蓋的司法越權行為。司法機構不該介入這一議題。”上述意見傳閱過程中，布萊克門收到劉易斯·鮑威爾傳來的一張表示支持的字條。鮑威爾是在6個月前，也就是1972年1月才加入最高法院的。這張字條展現了鮑威爾圓滑的處世技巧，在漫長的職業生涯中，他一直深諳此道。這位新任大法官解釋道，他仍會發布自己的異議意見。 “在這些死刑案件中，我之所以未加人您的意見，只是因為您過於明顯的個人風格。您也知道，我一直很欽佩您頗具說服力的文風。” 長期困擾最高法院的死刑議題，由“弗曼訴佐治亞州案”揭開了新篇章。 37個州的死刑法律被“弗曼案”判決宣布無效，不過，其中35個州在兩年之內，按照最高法院的要求通過了新的法律。新法限制了陪審團的自由裁量權，防止死刑判決因缺乏明確標準而顯得過於主觀。截至1975年，當最高法院同意受理挑戰佐治亞州、佛羅里達州、德州、北卡羅來納州和路易斯安那州關於死刑新法的案件時，全國已有數百人被根據修訂後的法律打人死牢。 最高法院將“克雷格訴佐治亞州案”(Gregg v.Georgia)作為牽頭案件。佐治亞州新通過的死刑法律，採用了各州通行的模式，規定了10種“加重情形”（aggravating circumstances)。陪審團必須在超越合理懷疑的前提下，證明至少有一種“加重情形”出現，才能夠對被告判處死刑。 “加重情形”包括謀財害命、殺害警察或法官、謀殺多人或謀殺手段特別殘忍。陪審團也可以在以上情形和任何減刑情節之間量刑，如果沒有找到任何減刑細節，陪審團也可以酌情對被告從輕發落。死刑一審判決將自動上訴至佐治亞州最高法院。更高層級的法院必須確認，與普通謀殺案相比，相關判決並非量刑不當。 在“克雷格訴佐治亞州案”中，最高法院有七位大法官支持了佐治亞州的死刑法，布倫南與馬歇爾持異議意見，但是，1976年7月2日宣判時，法院並未形成單一的多數意見。斯圖爾特、鮑威爾、斯蒂文斯意見一致，懷特、伯格、倫奎斯特則加人另一意見。布萊克門草擬了一份單獨意見，就像他在“弗曼案”中的異議意見一樣，他說，如果他是一名立法者或美國國會成員，他或許會樂於接受挑戰者對死刑的質疑，但是，他仍然相信，法官無權否定多數州的選擇。不過，他最終還是決定不出具這份意見。既然已在“弗曼訴佐治亞州案”中表達過上述意見，沒必要再絮絮叨叨說上一次。他最終只發表了一句話聲明：“我贊成此判。” 死刑案令布萊克門很不開心，但在1970年代中期，終於有案子能令他心滿意足了。布萊克門在自己的“重要大事記”中，特別提到一起案件。 1974年的“赫德爾斯頓訴美國案”(Huddleston v.United States)，涉及聯邦槍支法的解釋爭議。這起案件的結果並不重要，但讓布萊克門非常吃驚的是，此案的投票形勢，居然從5票對4票變成了8票對1票，只有道格拉斯一人持異議意見。本案的爭議在於，既然法律規定“從合法售槍者處獲得槍支時”偽造聲明屬於犯罪行為，那麼這條法律是否可以適用從當舖贖回自己典當的槍支的行為？威廉·赫德爾斯頓曾將屬於妻子的三枝來复槍典當，但是，當他打算贖回這些槍支時，擁有聯邦售槍許可證的店主要求他填寫“槍支購買記錄”填寫內容包括他是否曾被判處過一年以上監禁。赫德爾斯頓當然沒有承認，但事實上，6年前，他曾因出具空頭支票而被判刑，在加州，這類罪行最高可判處14年監禁。赫德爾斯頓隨即因出具虛假聲明而被指控，他上訴稱，國會立法只規定當事人在“購買”槍支時出具虛假聲明違法，但自己是“贖回”槍支，即使有虛假聲明，也不是犯罪行為。 在審前備忘錄中，布萊克門指出，法律並非一個“釋義範本”國會的立法目的，顯然是為涵蓋所有形式的槍支流通，而且國會也有權採取這樣的限制行為。所以，被告人的上訴完全是“多此一舉”但是，有四位大法官不同意上述看法。庭審之後，道格拉斯、斯圖爾特、倫奎斯特和鮑威爾都投票贊成撤銷對赫德爾斯頓的定罪。 伯格仍然指定布萊克門撰寫多數意見，意見草稿於1974年3月7日開始傳閱。斯圖爾特迅速放棄了撰寫異議意見的想法。 “我認為您的意見考慮周全，很具說服力。”斯圖爾特在信中對布萊克門說。鮑威爾也表達了類似信息：“儘管我的投票立場與您相反，但是，我已被您深思熟慮的完美意見說服，決定加入您這一方。”倫奎斯特也選擇加人。 8票對1票的判決意見於3月26日公佈。 布萊克門對憲法最為重要，最為持久的一項影響，也在這一時期產生。這次的議題與廣告相關，由於長期被最高法院視為“商業言論”廣告很難得到憲法第一修正案的保護。 1972年，美國公民自由聯盟代表弗吉尼亞州一位報社編輯，向最高法院提起上訴。這位名叫杰弗裡·比奇洛的編輯在《弗吉尼亞週報》上刊登了一則墮胎廣告：“不想懷孕？——讓我們幫助你！”承諾“以低廉價格，快捷提供可靠診所”弗州政府隨即起訴了比奇洛，理由是，弗州刑事法律禁止以演說、廣告或“任何其他方式”“鼓勵或慫恿他人墮胎”比奇洛被定罪，並處以500元罰金。弗州最高法院維持原判，駁回了比奇洛主張的憲法第一修正案權利，因為“州有權立法禁止商業廣告言論” 比奇洛上訴至最高法院時，“羅伊訴韋德案”仍懸而未決，法院暫時將此案押後。 “羅伊案”宣判後，弗州墮胎合法化，大法官們將此案發回弗州最高法院重審。但是，由於“羅伊案”和“多伊案”均未提到廣告言論，弗州最高法院仍然維持有罪判決，比奇洛只好再次上訴到最高法院。 布萊克門非常同情比奇洛的遭遇。這個案子很“簡單”他在審前備忘錄中寫道，“究其實質，商業言論並不比其他言論低下。”然而，根據最高法院既往先例，在受憲法第一修正案保障的各類言論中，商業言論明顯處於較低層級。布萊克門草擬的意見初稿，打算推翻上述先例。憲法第一修正案“應當阻止州禁止一項產品或一種行為的廣告，如果這些產品或行為本身合法”他寫道。不實廣告或誤導性廣告當然應嚴格管制，“這倒不是因為其商業性或營利目的，而是為防止商業損害，畢竟，無規範則無交易。”他寫道，他將投票“推翻原判，而且從最廣泛含義上處理此案” 1974年12月18日，大法官們開會討論這起案件。惟有倫奎斯特和懷特二人支持維持定罪判決。弗州最高法院的判決將被推翻，伯格指定布萊克門撰寫多數意見。但是，到了12月30日，伯格給布萊克門送去一份標明是“私人信函”的信件。 “我投入更多精力，重新考慮了此案，打算改變之前的立場，”伯格寫道，“如果，我想我們都會認同這一點，一州有權禁止刊登醫療服務廣告，尤其是醫生之外的人所為，那麼，為什麼就不能容許他們限制刊登一種更為特別的醫療服務廣告呢？更何況這種醫療服務與傳統的扁桃體切除手術、闌尾切除手術或毛髮移植手術相比，與公共利益的聯繫更為密切呢？”伯格說，他現在考慮維持原判，“狹義上一州應當有權力限制醫療服務的廣告，至少針對弗州的執業醫生是這樣的。讓我們好好討論一下吧。” 沒有任何記錄證明二人討論過這項議題。 1975年5月7日，布萊克門傳閱了他草擬的意見初稿。次日，馬歇爾、鮑威爾、斯圖爾特和布倫南加人了這一意見。布倫南告訴他：“我認為，您非常出色地處理了這起案件中的棘手問題，我很榮幸能加人這份意見。”伯格與道格拉斯則在一個月之後才選擇加人。 毫無疑問，布萊克門對“比奇洛訴弗州案”(Bigelow v.Virgi—一開始就很上心，畢竟此案與墮胎有莫大關聯。1975年6月15日，“比奇洛案”正式宣判，商業廣告開始受憲法第一修正案保護。新開庭期伊始，另一起來自弗州的類似案件也來到最高法院。此案挑戰的是弗州一部法律，這部法律禁止藥劑師就處方藥價格做任何廣告。如果藥劑師膽敢做這類廣告，將被弗州製藥委員會吊銷執照。一個消費者組織向該法發起挑戰，因為一旦藥劑師無法傳遞有用的價格信息，藥價必然居高不下，受損害的只會是消費者。位於里士滿的聯邦地方法院宣布州法違憲，州繼續提起上訴。 1975年11月10日，布萊克門在審前備忘錄中談到了這起名為“弗州製藥委員會訴弗州公民消費者委員會案”(Virginia State Board of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council)的案件。他認為，這起案件不過是“比奇洛案”的進一步延伸。 “'比奇洛案'強調的是公眾接受信息的權利，”他寫道，“在這起案件中，普通民眾的利益在於了解藥品價格，消費者的利益在於藉此選擇在何處購買藥品，醫生的利益在於開藥之前，知道藥品的真實成本。”最後，他提出：“處理此案一點兒也不困難，'比奇洛案'提出的原則完全可以原樣照搬，州法必須被推翻。” 此案的多數意見仍由布萊克門撰寫。其他大法官中，鮑威爾關心的是，如此一來，是否意味著所有專業服務領域的廣告都將放開。 “下一步，所有傳統專業領域都將向商業廣告開放：醫療或法律。”1976年3月，鮑威爾在給布萊克門的反饋意見中寫道。他認為，儘管配藥也是一門專業，“而且並非不重要”但是，藥劑師職業與醫生或律師還是有“顯著不同”“今天，藥劑師的傳統業務，不過是把藥片從大藥瓶放入小藥瓶。”鮑威爾寫道。他強調，醫生和律師“並不從事標準化生產，而是提供多元化的專業服務”布萊克門欣然接受了鮑威爾的提議，並將之轉化為判決意見中的腳註25。1976年3月24日宣判時，倫奎斯特是惟一的異議者。那年三月，倫奎斯特遞給布萊克門一張手寫字條，宣布自己將發布異議意見，他說：“必須向您致敬的是，我實在想不出比您更好的理由，來支持您持有的立場。”倫奎斯特還在信末附註：“您無須引述我的觀點。” 鮑威爾的顧慮很快在現實中應驗。僅僅幾個月後，一起關於律師廣告的案件就訴至最高法院。亞利桑那州鳳凰城的兩位年輕律師，約翰·貝茨和範·奧斯廷，是當地法律援助協會的同事，兩人合夥開了一家法律事務所，打算以合理價位，為本地中產階層提供法律服務。這些中產階層往往支付不起高額律師費用，卻又夠不上享受法律援助的資格。兩位律師公然挑戰亞利桑那州律師協會關於律師不得發布廣告的禁令，在《亞利桑那共和報》上刊登了一則商業廣告，承諾將提供“非常合理的價位”並直接列出收費標準：協議離婚175元、姓名變更95元、辦理收養225元。當地律協見到廣告後，立即對二人施以懲戒，要求他們各自停業一周。亞利桑那州最高法院根據布萊克門在“弗州製藥委員會案”意見中的腳註25，宣布律師廣告不受憲法第一修正案的保護。 布萊克門並不認為藥品價格廣告與提供法律服務的價格廣告有什麼實質性區別。 “可以任其發展。”1977年，他在審前備忘錄中寫道。他在“貝茨訴亞利桑那州律師協會案”(Bates v.State Bar of Arizona)的意見中，已經列舉這樣的限制性條款：如果第一修正案只保護“忠實描述服務內容的傳統法律服務廣告”那些對法律服務品質的強調也容易對他人形成誤導。但是，布萊克門當時的判決並未涉及招攬客戶，相關細節留給州律師協會去規範。伯格、斯圖爾特、倫奎斯特和鮑威爾都持相反觀點。伯格甚至預言，本案判決“將導致更多問題，比它預先打算解決的難題還要多得。” 伯格仍未放棄他對律師廣告的反對態度。一年後，最高法院1978年開庭期即將開始之際，他將一封信的複印件交全體大法官傳閱。這封信的作者，是海軍上將海曼·里科弗。他告訴伯格，海軍法律顧問辦公室的一位離職律師最近在《華爾街日報》上刊登了一則廣告，承諾提供“承包工程以及任何對抗美國政府的法律服務”。 “一個政府律師離職之後，就迅速慫恿他人興訟，對抗自己的老東家，簡直是種駭人聽聞的行為。”里科弗對伯格說。伯格未加任何評論，只是把這封信轉交其他大法官傳閱，並提醒大家注意“這件有趣的事情”。 僅在一年前，布萊克門和伯格還沒想到他倆會對同一件事情，抱有如此不同的想法。路易斯·鮑威爾會在失利後認賭服輸，但伯格卻是個固執的人，他會繼續鑽牛角尖，用各種方式宣揚律師廣告的危害性。布萊克門也一如既往，繼續堅守立場，桿衛本人觀點。這種悄然發生的變化，現在已日益明顯，兩位老友的關係，已開始漸行漸遠。