第5章 第二章上訴法院時光

兩位相隔千里的好友，恢復了書信來往，頻率也較過去密集。尤其是沃倫·伯格，他以前從來沒有在明尼蘇達州之外的地方生活過，華盛頓對他來說，簡直像另一個星球。在給布萊克門的信中，他事無鉅細，皆翔實以告，並不時發出感嘆。 “你會發現，自己正被捲入一場前所未有的時代洪流，還得不時提防撞上沿岸巨石。”他在參加完最高法院一次庭辯後寫道。儘管過去的知識、經驗積累，已足以讓伯格應付各類挑戰，但他還是認為：“許多事情無法用常理解釋，只能仰仗天使的指引。” “這裡的每一分鐘都讓人感覺很來勁。”伯格參加完艾森豪威爾的就職典禮後寫道。一次，他在白宮晚宴上偶遇聯邦調查局局長埃德加·胡佛。事後，他用充滿敬意的口吻，向布萊克門描述了對胡佛的觀感：“他的面部輪廓凸顯了堅毅有力的個性，深邃的藍眼睛更襯出他的冷靜，他環視四周時，看起來像荷蘭畫家倫勃朗筆下的條頓人，有一股強大的精神力量。”

在羅切斯特，布萊克門一直為老友喝彩，常敦促伯格多談談各類新奇見聞。 “透過你的來信，分享你在華盛頓的各種精彩體驗，以及你的閃耀成就，對我非常重要。” 與此同時，伯格開始為布萊克門在華盛頓的前程鋪路，以便兩人早日能夠並肩作戰。 1953年3月，他沒和布萊克門打招呼，就聯絡了新任司法部長赫伯特·布勞內爾，打聽有沒有合適的行政職位能提供給自己的朋友。當布萊克門表示，無論如何，短期內並不打算離開梅奧診所時，伯格堅持寄給他一份自己代擬的求職信初稿，讓他向布勞內爾表態，希望未來有機會為其效勞。布萊克門照著這份初稿重新打了一封信，寄給了布勞內爾。 1954年1月，伯格為政府工作已滿一年，他打算繼續在那裡效力。 “公職經歷令我相信，這裡可以打造一個屬於你自己的世界，你希望它成為什麼樣子，它就會成為什麼樣子。錢多錢少根本不重要。在這個城市裡，成千上萬的人正辛勤勞作，有的人只留下微小印記，更多人創下豐功偉績，他們從事自己真心熱愛的事業，幸福、快樂、知足。”這封充斥著理想主義色彩，又略帶顯擺之意的信件，顯示出伯格過分自信的個性。但是，微薄薪水導致的焦慮不安，很快成為下一封信的主題。才過了7個月，伯格又來信說：“感覺在這兒快待不下去了，財政上的壓力令人難以忍受，不過，再過6到8個月，我當初擬定的目標就能全部實現了。”在首都見過大世面後，伯格當然不願返回聖保羅重操律師舊業。他說，現在最吸引他的，是聯邦上訴法院的法官席位。

布萊克門支持伯格的想法。他在信中寫道，對你來說，一項司法任命“絕對是頭等大事”但他也勸伯格不要完全放棄回明尼蘇達州執業的可能性。 “我過去常向你提起，希望有朝一日，能與你合開一家伯格&布萊克門律師事務所。這件事想想都覺得很棒。有空我會找你好好談談這事。” 第二年，伯格終於如願以償，艾森豪威爾提名他出任哥倫比亞特區上訴法院法官。與現在一樣，這在當時也是一項非常重要的提名。特區上訴法院的案件多與各大聯邦政府機構相關，比其他11個巡迴上訴法院（現在已經是13個）的案件更引人注目，其重要性僅次於聯邦最高法院。這項提名令布萊克門非常興奮，他寫信告訴伯格的母親：“這一榮耀對他來說，真正是實至名歸。我們這些多年老友，都深深以他為榮，相信您也是一樣。”他同時致信國會裡的兩位明尼蘇達州參議員。一位是資深參議員愛德華·泰，他是共和黨人，自然不會阻撓伯格的確認程序。但是，休伯特·漢弗萊參議員是一位著名的自由派民主黨人，說服他就得費些口舌。 “我知道伯格並非貴黨成員，”布萊克門在給漢弗萊的信中寫道，“但換個角度來看，他在共和黨內其實一直被視為'自由派'。”布萊克門表示，他堅信伯格“加入上訴法院將取得輝煌成就”漢弗萊回复說：“我相信伯格先生將通過確認。”

幾乎沒什麼人投反對票。惟一的意外，是被伯格解僱的三位司法部前職員，對提名提出了異議。這場風波，使確認投票推遲到1956年3月28日才舉行，但結果卻是皆大歡喜。布萊克門專程趕往華盛頓，見證伯格宣誓履職。伯格在一張抬頭印有“特區法院”字樣的公文紙上寫道：“簡直難以形容上週五見到你光臨時，我有多麼激動，簡直就像你又做了一次我的伴郎。”布萊克門回復道：“這是目前我最關心的事，你有偉大的前程，美好的未來正在你面前展開。”布萊克門問伯格，需要他送什麼禮物致賀，伯格建議：“要不送些墨水給我吧，成打的判決書等著寫呢。” 其實，伯格對自己是否“勝任這份該死的工作”內心充滿懷疑。幾個月後，他致信布萊克門：“這份工作確實需要付出不少努力才能做好，而我不知道自己是否真正具備這個能力。”他有時會質疑自己為何選擇到法院工作，以及是否有必要在這裡繼續待下去。他說：“有時我就像那個一覺醒來，發現自己已經娶了瑪麗蓮·夢露的傢伙。每個人對他都有羨慕嫉妒恨的感覺。但他本人可不覺得有多麼美好，因為他壓根兒沒打算和夢露結婚。”

伯格是艾森豪威爾在哥倫比亞巡迴上訴法院提名的第三位法官，也是最後一位。伯格履任時，首席法官是亨利·埃傑頓，他是富蘭克林·羅斯福總統1937年任命的一位自由派法官。不久，戴維·貝茲倫接任首席法官職位，他由杜魯門總統任命，也是一名自由派人士。約翰·肯尼迪、林登·約翰遜當政的1960年代，這座法院的審判席上，陸續坐滿了自由派法官。總之，由於多數法官比伯格更為左傾，伯格經常成為勢單力薄的異議者，尤其在涉及刑事被告人權利的案件方面。 伯格很快陷入一場意識形態紛爭。與他針鋒相對的，正是貝茲倫法官。貝茲倫向來注重維護精神病人權益。 1954年，伯格履任前，貝茲倫在“德拉姆訴美國案”(Durham v.United States)的判決中，曾就如何認定刑事被告人精神錯亂，確立了一項全新的標準。後來，這項新標准在貝茲倫與伯格之間，引發了一場漫長、激烈的衝突。傳統刑事案件中的精神鑑定標準，是看被告能否辨明對錯。一些法院要求被告證明他的行為是在“無法壓制的衝動”（irresistible impulse)下所為。貝茲倫認為，這是19世紀的法院適用的標準，沒有吸收現代精神病學的最新研究成果。他在“德拉姆案”的判決中指出，“無法壓制的衝動”標準“無法涵蓋那些以憂鬱焦慮為特徵的精神疾病”根據他確立的“德拉姆規則”（Durham rule)，如果陪審團認定被告的違法行為是由“精神疾病或精神缺陷”引起，法官應該免除被告的刑事責任。

“德拉姆案”判決引起很大爭議，法官、律師、精神病學專家中的許多頂尖人物都加人論戰。支持者認為，這一判決是現代法律與精神病學的偉大融合。反對者認為，新的標準過於依賴精神病學專家的證詞，對何謂“精神疾病或精神缺陷”沒有向陪審團提供足夠的指引，更沒有要求被告證明違法行為確實由精神疾病引發。 “德拉姆規則”也沒有得到其他巡迴上訴法院的認同，特區巡迴上訴法院後來作出的150個判決，對“德拉姆規則”陸續進行過解釋或修正，最終不得不在1972年正式廢棄了這一規則。伯格非常討厭“德拉姆規則”在他看來，該標準忽略了個人責任這一核心問題，使法院完全受制於精神病學家含糊不清、扭曲善變的理論。他決定說服其他法官，推翻“德拉姆案”當然，這也使他陷入一場激烈、糾結的鬥爭，導致他在法院的日子過得併不順心。 “我用了大半輩子，才把自己變成一個'推動變革者'，如今卻成了一個'維持現狀者'，我現在只想著保持合理平衡，令法律審慎發展。”1957年初，他在給布萊克門的信中說，“做一個維持現狀者真沒勁。”

布萊克門很關注伯格在精神病鑑定問題上的立場。他在梅奧診所找到一位精神病學專家，方便伯格隨時與他交流，還將伯格不時寄來的判決意見讀給專家聽。不過，他從不參與伯格與別人的爭論，也不回應伯格對最高法院日益頻繁，甚至用詞尖銳的批評。伯格沮喪地發現，最高法院正在首席大法官厄爾沃倫的率領下，逐案擴張刑事被告人的權利，抑制檢警部門的權限。他在給布萊克門的信中，將自由派大法官形容為“冒牌貨”與“平庸之輩”。 兩位好友都已年屆五十，伯格已適應了上訴法院的生活，現在輪到布萊克門內心糾結了。他已在梅奧診所待了將近8年，雖然他喜歡這份工作，也珍惜與同僚間的友情，卻再度萌生了另謀高就的念頭。 1957年末，他寫信告訴伯格：“現在，我有點兒想回去做律師了，你有什麼建議嗎？”不到一年，機會就不期而至。桑伯恩法官在75歲壽辰那天告訴布萊克門，他計劃從第八巡迴上訴法院任上退休，轉為資深法官。這意味著該院審判席上將出現一個空缺，他希望布萊克門成為繼任者。聯邦法官原則上是不能指定繼任者的，但桑伯恩人脈挺廣，自信可以搞定此事。他明確表態，除非由他確認繼任者，否則將拒絕轉為資深法官。

又到了人生岔路口，就像20年前放棄去華盛頓參與“羅斯福新政”的機會那樣，布萊克門的第一反應，明顯有點兒缺乏底氣。 “我對您的感激之情難以言表，但我從經驗到資歷上恐怕都無法勝任此職。”他在信中對桑伯恩說，“此時此刻，除了再次感恩，我不知該如何表達自己的心聲。26年來，您對我的信任與培養，我時刻銘記在心。與您的友情，已是我生命中不可或缺的組成部分，而您的司法成就與熱忱態度，一直是我難以望其項背的典範。” 桑伯恩繼續規勸。他告訴布萊克門，他已就如何推進此事，與沃倫·伯格商量過。 “別質疑自己的能力，”他在一封信內寫道，“你具備成為一名優秀上訴法官的所有特質。好好聽聽沃倫的意見，也許他會安排你和司法部長見個面。政治對此事影響不大。席位空不出來，他們什麼也做不了。至於空不空，完全由我決定。”

布萊克門選擇閉門靜思，他在一張黃色貼紙上，列出了正反兩方面理由。正反理由各有17條。成為法官的好處是：“遠離瑣碎事務”、“充分發揮我的才能”、“偶爾可外出旅行”、“減輕各類壓力”和“為國盡忠，服務大眾”負面效應則是：“任命可能失敗”、“缺乏剌激”、“與大人物們失去聯繫”、“背井離鄉”、“孤獨寂寞”最後一項顧慮到底是指職業生涯，還是私人生活，人們已無法判別：他或許捨不得梅奧診所的熱情同事們，也可能不願遠離家人，每月花一周時間與第八巡迴上訴法院其他法官在聖路易斯聽審。他有三個已到上大學年紀的女兒，所以很擔心法官一年25500美元的收入能否維持家庭生活，這與他在梅奧每年43000美元的顧問費相比，算得上大幅縮水。在另一張單子上，他算了一筆經濟賬：“結論：我們仍能保持目前的生活水準，但不會再有額外開銷了。”

布萊克門還未表態，伯格就主動扮演起地下經紀人角色。他寫信告訴布萊克門，桑伯恩法官已將自己的計劃通知了他。 “收到JB(桑伯恩法官姓名的簡寫）的親筆信後，我簡直太開心了。我籌劃已久的事情終於可以推進了。'關鍵人物'們肯定會接受你。現在我的主要任務，是讓布萊克門保持最好的狀態！”伯格補充道，“你是朋友中的瑰寶——真的，最稀罕的瑰寶。” 伯格沒有掩飾在特區上訴法院期間的鬱悶情緒。 “如果我在法院和在司法部時一樣快樂，肯定會更堅決地鼓勵你。”幾週後，他在信中說，“我百分之百確信，你絕對是上訴法官的理想人選，而且肯定會比我幹得更好。” 1959年2月初，桑伯恩赴華盛頓參加律師協會一次會議，順道拜訪了伯格。他和伯格給司法部副部長勞倫斯·沃爾什打了一通電話，表達了桑伯恩只有在保證繼任者不會“削弱法院力量”的前提下，才同意轉為資深席位的意願。伯格以在任法官身份參與此事，頗不尋常。當沃爾什問他們在繼任者人選方面有什麼建議時，桑伯恩推薦了布萊克門和另外三個人。兩週後，沃爾什致電布萊克門，問他是否願意接受司法任命。布萊克門表示同意。數月之後，他以6頁篇幅，詳盡記敘了自己被提名的全過程。但是，他並沒有交代，之前列出的17條正面理由，是如何壓倒17條反面理由的。從這段文字記錄可以看出，他鋳躇滿志，對未來充滿好奇與嚮往，雖已到知天命之年，卻將開始一場新的人生冒險。對布萊克門的提名送交參議院審議後，沃爾什只在8月18日與他聯繫過一次。參議院通過提名後，布萊克門才收到布勞內爾與沃爾什的祝賀。

美國律師協會對布萊克門的評價是“極為稱職”過去3年間，他們審議過275名候選人，只對8人做出過這樣的評價。雖然對布萊克門的提名並無爭議，但是，隨著1960年總統大選的來臨，民主黨控制的參議院當然不會讓共和黨人的提名那麼容易通過。 19位已被提名，等待參議院確認的法官候選人一等就是好幾個月。 9月10日的《明尼阿波利斯星報》發表社論，呼籲參議院抓緊時間，盡快批准對布萊克門的提名。社論說：“如此異常的拖延將耽誤明尼蘇達州一項重要任命，還有什麼比這更重要的，只要明州參議員與參議院司法委員會有所作為，一位傑出的法官就可以為國效命了。” 兩天后，漢弗萊參議員打電話到布萊克門家。那天正好是個週六，布萊克門正在屋頂清掃落葉，粉刷簷槽。漢弗萊讓布萊克門盡快趕到華盛頓，參加參議院司法委員會的聽證會。聽證會只開了12分鐘。 1959年9月15日凌晨兩點半，參議院趕在國會閉會幾小時前，一致批准對布萊克門的任命。 11月12日，身披法袍的布萊克門正式坐上審判席。這天也是他的51歲生日。 這一時期，整個美國的法律正處於變革狀態。在首席大法官厄爾·沃倫帶領下，最高法院作出了一系列顛覆性判決，並等待下級法院在具體案件中檢驗實施。 5年前宣判的“布朗訴教育委員會案”(Brown v Board of Education)，就是最典型的例子。當時，各大學區紛紛抵制最高法院的判決，種族融合推行得併不順利，許多下級法院都面臨挑戰。種族歧視案件經由密蘇里州、阿肯色州的法院，陸續上訴到第八巡迴上訴法院。布萊克門原本期望自己在一種壓力不大、相對低調的環境下工作，但他的夢想很快落空了。 布萊克門在第八巡迴上訴法院，共撰寫過217份判決意見，其中有兩起意見，充分證明他正處於法律急遽變化的時代。在“瓊斯訴阿爾弗雷德·邁爾公司案”(Jones v.Alfred Mayer Co.)中，業主在保障住房平等的法律發布之前，拒絕將房屋出售給黑人。一名黑人根據1866年通過的“民權法案”將拒絕賣給他房子的白人開發商告上法庭。其實，這項南北戰爭之後通過的法案，在現實中很少適用，它賦予“全體公民”與“白人公民”享有同樣的權利，去“繼承、購買、租賃、持有、轉讓不動產及其他個人財產”但是，這一規定究竟只針對政府行為，還是涵蓋私人間的種族歧視。答案卻並不明確。最高法院既往先例，認為國會禁止私人種族歧視的立法缺乏憲法依據。但是，近期一些判例，又建議最高法院重新審視這一議題，大法官們或許另有考慮。 布萊克門雖然同情原告約瑟夫·李·瓊斯，卻受制於先例。 “轉向”迫在眉睫，1967年，他在第八巡迴上訴法院一份判決意見中說道，未來的人們“沒必要大驚小怪，因為最髙法院總有一天”會在重新審查的基礎上，宣布1866年“民權法案”應當適用於私人間的種族歧視行為，但是，“下級法院司法權限畢竟有限”上述期望不可能在此實現，因此，只能駁回原告的訴訟請求。 這起案件引起各方關注，而且正如布萊克門所料，最高法院同意複審此案。此時，布萊克門的心態頗為微妙，作為一名下級法院法官，他居然希望自己的判決被最高法院推翻。他告訴同僚，自己在判決意見中，已經表達了這個意思。他對第八巡迴上訴法院的同事杰拉德·希尼說：“我已盡我所能，將這個議題和盤托出，供最髙法院審議。我希望他們能理解這一點，並有所作為。我不在乎自己的意見被推翻。也許，我應當更頻繁地去試探他們的底線，少受書本上那些判例的影響。” 在寫給另一個同事MC馬瑟斯的信中，他說：“我在判決意見中，盡量推出這個在我國已引起激烈爭議的問題，詳盡、精確地列舉反面意見。我試圖委婉地指出，我們受制於最高法院過去的看法。我堅信，只有實現住房買賣公平，才能減少種族聚居區的出現。” 布萊克門很快夢想成真。波特·斯圖爾特大法官執筆的判決意見，以7票對2票，推翻了第八巡迴上訴法院的判決，宣布國會1866年的立法，同樣適用於私人之間的種族歧視行為，其法律依據，正是當年直接廢除奴隸制的憲法第十三修正案。 在另一起引發憲法爭議的案件裡，布萊克門主筆撰寫了廢除阿肯色州監獄體罰措施的判決意見。這起名為“傑克遜訴畢曉普案”(Jackson v. Bishop)的案件，關係到憲法第八修正案關於“禁止殘忍及異常懲罰”的規定，是否適用於監獄內的體罰。阿肯色州的法律授權獄警用一種長約5.5英尺，俗稱“公牛皮”的皮鞭抽打犯人。三名犯人據此提起憲法訴訟，申請法院以禁令禁止鞭打行為。針對這一問題，此前已有訟案發生。法院在判決中，允許獄警在行使“適度防衛權”時使用皮鞭。但是，這樣的判決能夠成為濫用體罰的依據嗎？ 出任法官伊始，布萊克門就養成一個很好的習慣，並將它保持到自己從最高法院退休。每次庭審前，布萊克門都會認真瀏覽各方當事人提交的訴狀，審閱法律助理準備的各類備忘錄。隨後，他會口述一份審前備忘錄，記錄案件爭議點，以及自己閱卷後的初步想法。從這些備忘錄中，可以讀到他面對各類爭議時的第一反應，這些反應未經任何潤色、修飾，是布萊克門留下的司法文檔中最有價值的文獻。他在監獄虐囚案中的審前備忘錄，當然也不例外。 “所有記錄表明，那些所謂的防衛權根本就不可行，”他說，相關法律已被“公然違反鞭打行為給人們帶來巨大痛苦，其殘忍性也與公眾意願背道而馳。簡直就是滋生仇恨的工具。”但是，如何從憲法角度分析此案呢？當時，關於憲法第八修正案是否適用於監獄內的管理行為，並無多少先例可循。 “憲法標準是逐步進化的，並非靜止不變，”布萊克門寫道，“我們必須考慮今時今日的社情民意。”他注意到，幾乎每個州都廢除了監獄內的體罰，還有14個州明確立法禁止這類行為。 “法院的良知來自普遍民意。”他說，他的“同情之心，將激勵他窮盡所有途徑”完全禁止體罰。 “從歷史學角度來看，這也會是一起非常有趣的案件，我期待能夠審理它。” 此案的判決意見，果然被交由布萊克門撰寫，判決基本依循他在審前備忘錄中的思路。 “體罰將引發被害人對執行者，以及允許這一懲罰存在的製度的仇恨。”他寫道，“我們很容易得出結論，到20世紀後三分之一個時期，阿肯色州監獄內的鞭刑處罰，已經背離了憲法第八修正案的精神。” “傑克遜訴畢曉普案”的判決意見引起社會廣泛關注，更受到司法界乃至整個法律職業群體的一致好評。羅伯特·範·佩爾特法官旁聽了庭審，並寫信告訴布萊克門：“此案判決將成為關於憲法第八修正案的里程碑案件，你個人也應當引以為榮。”幾個月後，阿肯色州司法總長宣布將不再上訴。不久，布萊克門收到小石城著名律師，剛剛當選為美國律師協會主席的愛德華·賴特發來的賀信。賴特曾受法庭指派，擔任過本案其中一名囚犯的律師，他在信中說：“本案判決意義重大，未來幾代人都將因此受益。” 布萊克門回信說：“這份判決意見寫起來確實很不容易，因為我在其中摻雜了不少個人情感。”表面上看，布萊克門對律師界的稱頌作出這樣的反應，顯得有點兒反常。當時，沒有人覺得作出這樣的判決會很艱難，而且，布萊克門很樂意接受撰寫任務，其他同僚也曾熱心出謀劃策。布萊克門在裁判此案時，到底有沒有過內心掙扎，現在已不可考。或許對他來說，對於這麼重要的案件，如果明確表示內心沒有掙扎過，好像不太合適。 但是，在第八巡迴上訴法院內，總會有些令人內心掙扎的議題。這些事情，將對布萊克門產生恆久影響。這就是：死刑。 1960年代中期，死刑議題正攪得法律界人心浮動。布萊克門與許多人一樣，認為最高法院即將受理這一議題的案件，而且很有可能宣布現行死刑法律違反了憲法第八修正案關於“禁止殘忍與異常刑罰”的規定。然而，這一天遲遲未到。上訴法院裁量空間有限，只能在遵循先例基礎上，對相關案件進行裁決。 “有人告訴我，有一個來自內布拉斯加州的大案子即將上訴到我們這裡，是一個名叫波普的人實施的謀殺案，他已被判了死刑。”1966年3月，布萊克門在給伯格的信中寫道。他推測，這個案子可能會一直上訴到聯邦最高法院。這是一起案情撲朔迷離的謀殺案，三人喪生，當時震撼了整個中西部地區。被告杜安·波普是名22歲的大學足球明星，剛從堪薩斯州麥克佛森學院畢業沒幾天，就跨越州界，跑到內布拉斯加州的比格斯普林斯。在那裡，他搶劫了州農業銀行，槍擊了三名銀行僱員，死者包括77歲的銀行總裁。接下來，他分別換乘飛機與大巴，一路向西逃竄，在被逮捕前，他到過拉斯維加斯賭博，甚至在提華納觀看過鬥牛。聯邦法院的陪審團駁回了波普關於精神異常的辯護理由，並判處他死刑。他很快提起上訴，質疑初審法院遴選陪審團的程序，請求再次就精神異常問題舉證。 通常來講，聯邦上訴法院審理案件，多由三名法官組成合議庭進行，但在“波普訴美國案”(Pope v.United States)中，第八巡迴上訴法院卻出人意料地決定讓全院七位法官集體聽審。 “我隱約預感到，撰寫判決意見的任務會落到我頭上，”布萊克門在這年八月致信伯格，“如果我與其他人意見不同，或許可以避開這項任務。”然而，眾人意見並無分歧，七位法官一致同意判處被告死刑，判決意見交由布萊克門撰寫。其實，布萊克門本人是反對死刑的，他這麼想也很正常，因為明尼蘇達州已經在1911年廢除了死刑。 “波普案”的案情，並不足以挑戰死刑制度。而且，布萊克門認為，既然最高法院既往先例都不反對死刑，那麼死刑的廢立，就應當是一個由立法機關決定的問題，法院無權涉足。 “波普案”審理期間，政府方面的專家已鑑定出被告患有精神分裂症。法官指示陪審團說，認定“精神失常”需要被告證明其行為源於“無法壓制的衝動”儘管被告對這一定義提出異議，但是該定義符合上訴法院先例，也相對合理，陪審團最終判定被告有罪。布萊克門的判決意見長達25頁，在意見末尾，他專門增加了一個段落，表達了對死刑的疑慮，並建議說，在“波普案”中，赦免將比死刑更有利於實現正義。在給其他法官的一封信中，布萊克門寫道：“您或許認為我在結尾處關於死刑與赦免的那句話有些畫蛇添足，真若如此，不妨直言相告。” 弗洛伊德·吉布森與MC馬瑟斯兩位法官很快提出異議。他們复函說，布萊克門文末關於死刑的那段議論，根本就“毫無意義”，“毫無意義”這個詞非常刺眼，儘管從上下文來看，其他法官並無斥責之意，更未打算據此挑起論戰。事實上，吉布森特別註明，除了最後一段，意見書其他內容都非常“精彩”他還解釋了自己為什麼反對那段議論，因為陪審團的裁決“來自法律的授權，我們不太合適評判法律允許的事。”馬瑟斯的觀點也是如此：“只要法律授權仍然有效，我認為由法院來判定是否應當廢除死刑是不合適的。” 儘管這些批評是自己招攬來的，布萊克門仍感覺內心受到傷害。 “我堅持認為，你們兩位用'毫無意義'來評判那段話是不公正的，”他在一封送全院法官傳閱的信中說，“在我看來，'毫無意義'在這裡被等同於'沒有必要'，可是，我並不打算承認自己那段話沒有必要，因為它發自我內心深處的真誠確信。”儘管如此，他還是表示會在正式判決中去掉那段話。 現在，輪到另外兩位法官發怒了。 “不公正”是“我12年法官生涯中從未聽到的指控，”馬瑟斯回應道，“'毫無意義'這一形容是完全無害的，你怎能將之作為攻擊我的公正性的依據。”吉布森則說：“我只是在表達我在死刑問題上與你的分歧，我承認你有權表達你的觀點和立場，可我有著與你一樣的權利。” 法院的融洽氣氛看上去正處於崩潰邊緣。此時，唐納德·萊法官在一封私人信函中對布萊克門說：“或許我與此事無關，但我實在忍不住對你和馬瑟斯之間的通信內容表示遺憾。你們倆可是本院最優秀的兩個傢伙，我討厭看到你們陷人個人立場之爭。”萊法官相信，這次爭執只是“無心之失”作為第八巡迴上訴法院思想最傾向自由派的人士之一，萊告訴布萊克門，他打算在“波普案”中發布一份協同意見，在不涉及其他法官的前提下，好好談談自己的看法。他在意見最後一段寫下：“我認為，若想真正實現刑事正義，就應當判處杜安·波普終身監禁。我完全理解，我們的司法權限不允許我們對他減刑寬赦，但就此案總體情況，以及刑事程序法對人道主義的需求，我必須就此發言。” 布萊克門撰寫“波普案”的判決意見期間，經常與伯格交流案情。判決意見發布之前，他寫信告訴伯格之前發生的事。 “因為死刑的事情，我幾乎陷入一場鬧劇，”他在1967年3月寫道，“我不明白自己的情緒為什麼會這麼投入。判決意見會在本週發布，我已刪去了那一段。但萊法官撰寫的協同意見仍會提到這個問題。” 幾個月後，布萊克門念及此事，情緒仍未平復。 “我為自己撤回了那段關於死刑的評論懊悔不已，”九月，他在寫給伯格的一封信中說道，“回顧此事，一切原本只是權宜之計，我只是不想把院內的關係弄僵。然而，如果我認為自己是對的，為什麼要輕易妥協？結果，除了誤會，我什麼也沒得到。早知如此，還不如堅守自己的立場。” 此時，伯格也正經受心靈煎熬。 1967年的勞工節，也即伯格60歲生日前一天，他給布萊克門寫了一封長信，信中說：“對一個老人來說，最可怕的，就是縱覽畢生著作時，發現都不是自己真正想寫的那一本。出於對自己的惻隱之心，我始終避免去做這樣的比較。但是，有一點我一直勇敢面對。年輕時，我有時會為錯誤想法抗爭，這讓我經常碰得頭破血流，甚至被人孤立。但是，當我回首往事時，從來沒有因為錯過一場戰鬥或迴避一個問題而懊悔過。” 今天的他，延續了上述風格，伯格繼續寫道，他在特區上訴法院仍在繼續抗爭。 “當前情況下，如果我支持某些自稱合法或合憲的白痴行徑，我寧願一槍把自己給斃了。這些傢伙根本不可能是對的。所以，我除了反對，別無它選。需要認真思考的，僅僅是何時、何地反對罷了。” 作為回應，布萊克門寄上了生日祝福及一封5頁紙的信，信中密密麻麻寫滿了真誠激勵的話語。他告訴伯格： 你我有許多不同點，你有許多我不具備的優點。你很容易給人留下好印象，人們會傾聽你的聲音，並被你說服。壓力越大，你的工作越是出色。你總是能處變不驚，隨機應變。你的規勸總那麼有理有據。你很了解周圍人們的所思所想，很容易脫穎而出。而所有這一切，都是你應得的。 另一方面，我們又有許多共同點。我倆都很厭惡弄虛作假，而且很容易覺察到這些。我們相互忠誠。雖然我們出身貧寒，但我們從不為生活中的物質誘惑所動…… 半個世紀以來，你的友誼與鼓勵對我來說，意義都很重大，這一點想必無須我再多言，你已了然於心。你一直是我依賴的靠山，而你堅定的判斷，更增強了我的信心。但凡我有需要，你必然出手相助我非常感激你所做的一切。是的，我們本來可以繼續留在聖保羅或明尼阿波利斯，通過律師執業匯聚聲名財富，可是，最後又將如何呢？ 總而言之，我確定你與我都沒有什麼好遺憾的。你已取得很大成就，並在此過程中得到許多樂趣。想想99%的高中同學們，或者想想那些法學院的同學，與他們相比，你這60年實在是夠精彩的了。 在艾森豪威爾時代，伯格就被認為是聯邦最高法院大法官的潛在提名人選，民主黨總統肯尼迪、約翰遜陸續上任後，這種聲音稍稍減弱。 1968年，共和黨總統理查德·尼克松當選後，伯格的名字再次被提上議事日程。此時，首席大法官厄爾·沃倫已宣布退休，參議院挫敗了約翰遜總統將其好友，1965年上任的聯席大法官阿貝·福塔斯送上首席大法官位置的努力。伯格告訴布萊克門，他對首席大法官之位沒有太大興趣，因為最高法院已經不可救藥。 1969年3月31日，伯格在信中說：“靠我一個人，怎麼可能阻止他們胡作非為？除非理查德·尼克松能弄到四次任命大法官的機會，從聯邦與各州的審判席上多找幾個接班人過來，才有可能重整最高法院。” 但是，伯格根本沒打算推讓。為了成為新任首席大法官，他正在新政府內部廣結人脈。十幾年前，他與尼克鬆在共和黨內共同處理黨務時就是舊識。總統大選期間，尼克松曾引用過伯格在威斯康辛州發表過的以“法律與秩序”為主題的演講，這部分內容在華盛頓官場引起過很大反響。尼克松剛一上任，伯格就對白宮提出過關於下級法院法官人選的建議名單。 1969年5月21日，終於輪到他了。尼克松提名伯格出任美國聯邦最高法院首席大法官。 布萊克門給老友發來的賀信，帶著些許傷感口吻。他在提名宣布當天早上寫信說：“新一天的太陽升起來了，這是美好的一天，美好的未來一覽無餘。”他繼續寫道：“1969年5月21日，將是個非常非常偉大的日子，不止對你，也包括對所有你相識或不相識，生活中結識或工作中結識，甚至當初認識，現在已經遺忘的朋友們，他們會與你分享今日的喜悅。對美國而言，這也是一個偉大的日子，具體原因我無須明說，但我們已在聖保羅、華盛頓、羅切斯特探討多次。你已經成為一名大人物。我非常了解你作為普通人和法律人所擁有的全部特質，也實在想不出你還有什麼需要改進加強的。”布萊克門最後說，“無論你何時需要，我都將無條件支持你。”

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註釋：