第26章 第二十五章“法治的市場經濟”
對於中國本輪現代化變革，吳敬璉有自己的時間表。
在他看來，1994年之前，中國的改革主戰場在國有體制之外，是所謂的“增量改革”。之後隨著整體改革方案的實施，改革的主要對象轉變為體制內的諸多領域。東亞金融風暴之後，特別是2001年中國正式加入世界貿易組織，市場化經濟改革的主軸似乎已不可逆轉。但是，經濟改革的“大關”還沒有過，要過“大關”，主要涉及國有經濟和法治等政治層面的改革，所以，改革戰場就應該進一步拓展。 20多年前，當中國改革開放剛剛起步之際，那個被邀請來京“傳經”的波蘭經濟學家布魯斯所告誡過的那段話在此時“應驗”了——“經濟體制改革要以社會體制改革為條件，必須從制度上採取措施，才能保證不再回到舊軌道上去。歸根結底，改革是政治和社會問題。”
在晚年的口述史中，吳敬璉說，進入21世紀之後，他主要關注兩個命題：一是如何建立一個公正、法治的現代社會，一是中國經濟增長模式的抉擇。也是從此之後，他繼“吳市場”之後又有了一個新的稱號——“吳法治”。
2002年入秋，吳敬璉和江平在上海創建上海經濟與法律研究所。
江平出生於1930年，與吳敬璉同齡，他曾任中國政法大學校長、七屆全國人大法律委員會副主任委員，與謝懷和梅仲協兩先生一起被譽為“中國民法三傑”，是新中國刑法學和民法學的奠基人之一。吳敬璉自述，他與江平原本並不相熟。 2001年盛夏，中央領導邀請數十位有傑出貢獻的學者去北戴河度假，江澤民在期間接見了大家。吳敬璉和江平均在此列。 “就是在這次休養的時候，我與周南，江平及他的夫人都在一起，我們就討論了經濟學與法學的話題。以前，我跟他幾乎沒有來往，只知道他是法學界非常出名的人物。沒有想到，我們的觀點竟非常一致，都認為應當在經濟學和法學之間架一座橋樑，使經濟性方面的改革和法律方面的改革能夠肩並肩地向前推進。於是，就著手籌辦了一個經濟學與法學的研究所。”
在吳敬璉的思想史上，這是繼20世紀70年代初期與顧准在勞改隊裡推研希臘文明之後，又一次把自己的視野拓展到了經濟學專業之外的範疇。
經濟學家離政治應該有多遠？在中國，這是一個問題。亞里士多德稱人為“政治動物”，因為在他看來，“政治”一詞與“城邦”（polis）同源，每個人都是城邦的產物，勢必關心並參與城邦的公共事務，正是人的社會屬性決定了他“政治動物”的本質。曾經與顧準深入鑽研過希臘城邦制度的吳敬璉當然對這一論述非常熟悉。不過，在相當長的時間裡，吳敬璉——儘管他一度在“政治心臟”中南海工作——試圖把政治與經濟分開來思考。在90年代末期之前，吳敬璉的經濟學見解是學術而溫和的。
正是由於對人性善惡交織共生的複雜性有深刻的體認，吳敬璉從沒有在自己的理論和方案中，對秩序和變動、理想和現實等形成對照的選項作出簡單的選擇，有時，他的態度甚至比較曖昧。而這種猶豫也正是轉型期經濟學家們的特徵與魅力所在。他信奉有限度的、逐步實現的平等原則和市場化取向，為此，他願意在兩難之間尋找一條更為穩妥的道路。所以，在無數份政策建議中，他一般不會拘泥於門戶之見，而願意採取一種更加務實的態度，博採各家之長。例如在80年代初期的政策爭論中，他一方面堅決支持改革派提出的商品經濟（市場經濟）改革目標，另一方面認為在改革問題上比較保守的人們抑制需求、降低速度、改善產業結構的主張是有道理的。而這也正是一些自詡為堅定的改革派的人們不滿他的地方。在他們看來，吳敬璉是一個“改革派中的保守派，新人中的舊人”。
然而，隨著中國經濟改革的整體框架既定，然後權力卻頑強地不肯退出微觀經濟領域，一些國有企業也不願放棄壟斷地位，這樣，舊體制的種種固疾也被固化甚至放大。吳敬璉日益意識到，既得利益和機會主義的固化，特權和壟斷，官僚依賴型的管制，對社會成本和環境的透支，使得中國的經濟繁榮往往脫離不了畸形的影子。人們渴望繁榮，但不是非理性、寡頭化、權貴依賴型的繁榮。正是在這樣的時代背景下，要真正建成現代市場經濟制度，如何重建公正與法治成為中國社會面臨的最大挑戰。
這裡涉及到兩大命題，一是政府的職能與角色，二是市場經濟體系的完善。而要予以解答和建設，必須從法律和經濟兩個層面同時推進。
2000年6月17日，吳敬璉在西安參加“中國經濟50人論壇”的一個研討會，做了題為《新形勢下政府體制改革的總體目標》的主題報告。這是一份深思熟慮後提出的改革策略書。 ②
他在開場白中就說：“改革搞了20多年，我們對經濟改革的目標和途徑的認識已經比較清楚了。但是，對於政府改革的基本思路，研究得併不是那麼透徹……迄今為止，政府體制改革還停留在一些比較表面的、極其有限的目標之上。這就好像我們在20世紀80年代初期對待經濟改革那樣，僅僅是感覺到了存在的問題。”
吳敬璉進而分析政府體制問題的根源，他認為，“我們的政府體制需要改革，根本的問題在於，目前仍然在起作用的列寧的社會主義政治體制模式遇到了我們在經濟改革中建立起來的市場經濟體制的挑戰”。經過20多年的改革，中國社會的經濟基礎已經發生了根本性的改變。列寧的“國家辛迪加”已經為多種所有製經濟共同發展所代替，社會主義市場經濟體制正在形成，然而政治體制仍然大體保持列寧、斯大林時的模式，而這一套以行政命令為主，直接對社會經濟活動進行全面乾預的體制是與利益主體多元化的市場經濟不相銜接的。這就導致社會上層建築與它的經濟基礎之間的矛盾衝突。他引用鄧小平在1986年9月的話說：“不搞政治體制改革，經濟體制改革難於貫徹。”
在論文中，吳敬璉說，未來政府體製或政治體制的基本框架已經明確，政治上層建築方面的目標是實現社會主義民主，文化上層建築方面的目標是實現高度文明，但是應當更加具體：什麼是社會主義民主制度的基本架構？需要對它作出正面的界定。現有的一種界定是，它集中表現為人民代表大會制度。如果是這樣，對於什麼是人民代表大會制度、如何改善人民代表大會制度，保證人民群眾通過一整套機制行使當家做主的權利，使國家意志反映多數人的意志，同時確保少數人的合法權益不受侵犯，也需要有具體的設計。
吳敬璉的聲音不是孤獨的，10多年前與他一起設計經濟體制方案的學者們也在做同樣的思考。
在2000年第3期的《經濟社會體制比較》上，時任美國馬里蘭大學經濟學教授的錢穎一發表《市場與法治》一文，提出市場經濟有“現代與傳統”、“好與壞”之分。錢分析認為，在當前世界上，宣稱實行市場經濟的國家佔了絕大多數，但是建立起規範、現代的市場的國家並不多，原來實行計劃經濟的國家進行市場化轉軌，弄得不好，也往往掉進壞的市場經濟的陷阱。錢穎一還總結了傳統的或者說壞的市場經濟的若干特點，其中之一就是“對經濟人和其產權而言，政府（或國家）不受制度的約束。比如，政府可以隨意增加稅種，提高稅率；又比如政府可以任意干預經濟活動，限制交易。這就導致經濟實體的產權得不到製度保障，從而易受政府的侵犯”。關於好的市場經濟，錢穎一的定義是“建立在公正、透明的遊戲規則之上的，即法治的市場經濟”。
吳敬璉對錢穎一的觀點非常欣賞，他在一篇文章中說：“一部分人，包括我自己，曾經天真地認為，只要建立市場經濟就好了，不管是什麼樣的市場經濟都能保證經濟的昌盛和人民的幸福。但實際情況並不是這樣，市場經濟是有好壞之分的。”
他尤其認同錢穎一將“法治”（ruleoflaw）”與“法制”（rulebylaw）區別開來的做法。在他看來，“立刀之製”與“有水之治”實在有天壤之別，前者指的是“用法律作為工具去統治老百姓”，後者則是“法律高於一切，所有人都要受法律的製約”。在1957年之後，反對“人治”、主張“法治”被說成是“右派言論”，所以在中國祇能講“法制”，而不能講“法治”。此後的很多年裡，在發表演講或接受采訪時，講到“法治的市場經濟”，他必特意強調是“有水之治”，而非“立刀之製”。
在口述史中，他還講了兩則軼事。在“十五大”報告提出“建設社會主義法治國家”的口號後，錢穎一從美國給他打電話說，新華社播發的新聞稿中，把“法治”（ruleoflaw）錯翻成了“rulebylaw”，造成了不好的影響，請他向領導反映，要求改正。另外有一次，吳敬璉在中央電視台做了一套節目，其中談及“法治”，可是電視台在配字幕的時候，把“法治”打成“法制”了。他當即給編輯去電，要求改正。第二天第二輯節目播出，法治又打成了“立刀之製”。他只好再去電詢問，編輯答复說，本台規矩很嚴，字典上沒有的詞組一律不得使用，他查了新華字典，上面只有“法制”一詞，而沒有“法治”。吳敬璉聽罷，只好徒呼奈何。
2001年11月15日，為了準備“十六大”，吳敬璉參加由總書記江澤民主持召開的一次理論座談會，遞交了一篇書面發言稿《全面建設社會主義市場經濟體系》，繼續從建設市場經濟的角度，陳述他對政府體制改革的觀點。他建議：“當前特別需要強調以下三個理論觀點：一，社會主義經濟是建立在多種所有製共同發展基礎上的市場經濟；二，它是追求社會公正和共同富裕的市場經濟；三，它是法治的市場經濟。”
接著，他提出為“建立社會主義法治國家”，需要抓緊做好幾項基礎性工作：
（1）在幹部和群眾，特別是各級領導幹部中樹立法治觀念。法治觀念是當代先進文化的一個重要組成部分。它意味著體現基本正義的法律體系，首先是憲法，高於所有人的意志，政府和政府官員的權力也要由它界定，受它的約束。
（2）要依據國家憲法（基本法）建立透明的法律體系。所謂透明，就是要在製定法律的過程中有公民的廣泛參與，把政府決策和運行的程序和方式通過法律作出具體、清楚和有效的規定，法律必須要讓受調節者普遍知曉，法律不能追溯行使，等等。在確保法律反映民意的同時，也要充分徵求專家的意見，使之符合法律的技術性要求。
（3）要完善司法體系，實現獨立審判和公正執法。在執法方面，需要有高素質的、獨立的法院系統。所謂獨立，是指法官遵守憲法的原則，並按照符合憲法原則的法律規定，依靠理性和案例積累，獨立作出判決，而不受任何權力的干擾。
（4）要通過法治切實保護公民的基本權益（包括財產權、生命權、人身自由、隱私權和言論自由），切實保證政府在執行自己的職能時遵守法定程序，防止政府和政府工作人員以國家利益的名義侵犯公民的基本權益。市場經濟的活力來源於每一個公民積極性和創造性的發揮，而公民的積極性和創造性能否充分地發揮，又取決於他們的基本權益是否得到了有效的保護。
（5）要正確處理黨組織對立法和司法工作的政治領導的問題。正像《中國共產黨章程·總綱》所規定的：“黨必須在憲法和法律的範圍內活動。”這就是說，作為執政黨的共產黨在國家生活中的作用、地位、權力、義務以及行使權力的方式、程序要通過法律作出具體、清楚和有效的規定，使之變得有法可依。任何個人和組織都不能凌駕於法律之上。黨的各級組織應全力維護法律活動的程序公正，而不要干預司法。
2002年11月8日，中共第十六次全國代表大會在北京召開，大會進一步豐富了政治改革的內容，除了重申建設社會主義法治國家，還提出了建設社會主義民主政治和建設社會主義政治文明的口號。
正是在這樣的背景下，吳敬璉和江平創建了上海經濟與法律研究所，法律學者梁治平出任所長。從11月底到12月，他們聯袂在北京、上海、南京和長春等地出席各種論壇，大聲疾呼“法治的市場經濟”。這兩位老先生，一個是中國最著名的經濟學家，一個是最著名的法學家，可謂是超級豪華的拍擋。更有意思的是，他們的年齡加在一起已經超過140歲，算得上是全球最年長的演講組合之一。
12月底，《財經》雜誌邀請吳敬璉、江平和張卓元以“法治中國”為題進行了一次對話，它被刊登在2003年1月的新年第一期上。編者在按語中說，“這樣的談話，以其所涉及的主題看，是富有挑戰性的”。果然，在這篇對話中，三位頂尖的學者圍繞經濟和社會變革進行了廣泛的思辨，思想的靈光耀眼地四濺。
吳敬璉等人提出了一些頗具震撼力的議題和觀點。
他們提出：“市場經濟發展到今天，大體框架已經基本建立，應該更多地強調法治，強調規範，強調製度建設，少談一點'大膽探索'，現在已經不是處處都要摸著石頭過河的時代了。”
吳敬璉再提市場經濟的好壞之辯。 “拿我自己的體會來說，在剛開始改革的時候，我們常常天真地想，只要衝破計劃經濟的那一套，把市場關係建立起來，一切就會一帆風順，中國的經濟也就很快騰飛。實際上，事情並不那麼簡單……現實迫使我們思考：市場經濟是不是也有好壞之分，什麼是壞的市場經濟和好的市場經濟的主要分野？在這種探索過程中，經濟學家們提出了法治問題。許多經濟學家指出，好的市場經濟應當建立在法治的基礎之上，是'法治的市場經濟'。”江平附和說：“市場經濟就是法治經濟這種提法，令法學家們歡欣鼓舞。”
接著，他們就3個重要且敏感的經濟話題進行了思辯和對話。
——公法與私人財產權的保護。
江平談到：“中國過去是以公法秩序為核心的社會。隨著市場化走到今天，社會財富增長，人們的權利意識增加了，所以在法律上提出對私法的要求。私法就要向公法爭奪地盤，要求保障，其中還包括了要防範公共權力對私人領域的威脅。”
吳敬璉進而建議：“我看首先要把保護財產權利確定為一條基本的憲法原則，然後再根據憲法釐定各種法律和行政法規乃至政策。一切違反憲法的法律、法規和政策都是無效的，任何人違反憲法都是可以被起訴的。為了明確財產權受到保護和不可侵犯，應當在憲法裡明確規定除為了合法認定的公共需要，並且有充分的預先補償的條件下，才可以徵用。”
——國資改革如何定規。
當時正在展開中的國有資產改革，已經出現了亂馬飛奔、各自為戰的混亂局面。江平呼籲說：“國有資產管理體制改革，需要《國有資產法》或者《國有資產管理法》來進行規範。這個法醞釀了10年始終沒有出台，原因就是根本性的體制問題，到底是中央統一行使產權？還是分級行使產權？這還牽涉到國有資產的管理機構設置問題。這些都是根本性、全局性的問題。”
長期從事理論經濟學研究的張卓元建議：“在國有資產管理的問題上，我的理解是'先定規矩後行動'，自上而下逐步推進。而各級政府要嚴格執行這些法規，不可隨隨便便處置國有資產，否則大家一擁而上，各行其是，國有資產就可能又一次流失。這就是法治精神在市場經濟中的具體體現。法治，就是要依法治國，法律法規不但要約束一般公民，也要約束政府。”吳敬璉也警告說：“現在下面一哄而上的勁頭很大，如果不加以規範，地方的自由裁量權太大了，就可能出現利用權力攫取的現象。”
——非政府組織的成長。
江平說：“不得不承認這樣一個現實：中國目前的主要問題還是國家權力過於集中。要解決這個問題，就不得不提出一個口號，要國家還權於民，即公民和法人。但僅僅提出還權於民還不行，還應該還權於社會。”
吳敬璉說：“隨著市場經濟的發展，各方面都在呼籲拓展民間社會的空間，讓非政府組織來發揮自治作用。例如從經濟方面來說，每一個行業都有一些與自己共有利益有關的事務，應該發揮像商會、同業公會等自治組織的作用。這種自治組織代表一定社會群體的共同利益，處理某些公共事務，並且實行自律，能夠解決許多政府管不了、管不好的問題。”
作為新中國民法學的奠基人之一，江平還講述了“市場經濟和民主政治之間密不可分的關係”。他說：“市場經濟本身就蘊含著民主政治，或者說市場經濟本身就推動著民主政治。市場經濟要講主體地位平等，必然包含著平等的要素；市場經濟要講意思自治，自然與契約自由不可或分；市場經濟要講人為本位、權利為本位，則直指人權。市場經濟離不開這三大要素：平等、自由、人權。這恰恰是政治上的訴求。”
進而，他還談及新生有產階層與政權的關係。他說：“市場經濟發展到一定的階段，我認為不要擔心市場中出現新貴，佔領政治舞台奪取權力，因為首先他要追求的是平等、自由、人權。'十六大'提出政治文明的主題是非常及時的，關鍵是如何理解政治民主和政治文明。什麼是政治民主和政治文明？當前要達到什麼樣的政治民主和政治文明？”
在參加了《財經》的這場“三人談”後，12月29日，在梁治平的主持下，吳敬璉和江平又在國家圖書館進行了一場關於“法治與市場經濟”的對話。在這次對話中，他們涉及了重要的憲政問題。
江平談到：“從法律的角度看，現在的中國處在追求法治和憲政的歷史時代。中國有憲法和各專門法律組成的一個法律體系，但是，有法律不一定有法治，有憲法不一定有憲政……一個法治國家一定是把憲法置於一個神聖地位的國度，這裡的憲法必須具備憲法精神。憲法精神的加入內容包括民主政治、權力製衡、司法獨立、人權保障等。符合憲法精神的法律才能稱為善法。中國應該建立符合憲法精神的法律體系，這才是法治的正途。”
吳敬璉繼而以經濟學家的視角對憲政問題闡述了自己的觀點，他說：“經濟學認為，憲法精神應該包括基本的製度的內容，包括提供一個好的經濟制度框架，來保障人們實現物質需要的滿足……我們的憲法應當提供維持市場經濟運轉的基本條件，其中最重要的條件是財產權的保護。市場交換是交換產權，所以沒有明確的產權界定就無所謂市場交換。要使財產權得到嚴格的保護，就不能存在一個至高無上的、不受約束的權力主體，這就需要一個憲政體制。”
在對話中，兩人還圍繞憲政改革論及了相關話題。
譬如，關於法治與政府。吳敬璉認為，所有社會法律的總和就是法制的觀點與全能政府觀點的認識有一定關係，但最根本問題是要看，首先這些法律是在什麼樣的憲法基礎上製定的，該憲法的來源是否符合社會公正。其次，這些法律的製定過程是否透明，制定後是否為人民所周知，並可以為人民所預期。江平贊同他的觀點，進而指出有法律不等於有法治，有憲法不等於有憲政。法律並非多多益善，過時的、阻礙社會經濟發展的法律也是一種惡。
關於社會公正問題。吳敬璉說，中國現階段的不平等問題是機會的不平等，如果從結果平等的角度來講，極端的平均主義又會損害效率。平等與效率是一對永恆的矛盾，經濟學家的工作就是要找到兩者之間的最佳平衡點，使其趨近於最好狀態。江平接著說，從法學的角度來看，在第一次分配中，要注重效率，而在第二次分配中，則要注重公平問題。
在談到國家干預市場經濟的問題時，江平和吳敬璉均從自己的專業角度論證說，國家干預包括行政權的干預和法律的干預。對於前者，我們已經有所警惕，但對後者，仍然存在認識不足。法律干預更多的應該在社會法方面，如《競爭法》、《反壟斷法》等等。
《法治中國》一文的刊出以及吳、江兩人的多場對話，引起國內外輿論的熱烈關注。這樣的對話帶有極強的啟蒙氣質和破冰意義，它在中國思想界打開了一扇窗口，表明中國的思想界已經開始在一個更廣闊的學術背景下理性而獨立地思考建設現代中國的路徑。在後來的幾年裡，他們涉及的一些命題，有的獲得了一定程度的推進，如2007年通過的《中華人民共和國物權法》在保障私人財產上取得了突破；有的則被“不幸而言中”，如國有企業產權改革中的混亂狀況從來就沒有被真正改變過；也有的一直在緩慢的演進中，如政府職能的歸位以及非政府組織的艱難成長等等。