第115章 股權合併的意見

1．本無此權 仲裁庭不鳴則已、一鳴驚人，首先指出一個集體性概念錯誤：本案中根本沒有什麼優先購買權，更談不上什麼放棄不放棄的問題。 優先購買權之爭是股權合併的核心內容，豐原正因為認為有這個權力，所以才逼老股東修改合同、章程，才會有成都會議，也才有這次仲裁的申請依據。華源也是認為自己有這個權利，所以有放棄這個權力等於自殘、自害等論述。 現在仲裁庭一開口居然說沒有這個權力，這是什麼原因呢？ 《實施條例》第二十三條規定： 合營有一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意，並經審批機構批准。 合營一方轉讓其全部或部分出資時，合營他方有優先購買權。 合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。

違反上述規定的，其轉讓無效。 優先購買權是這條第二款的內容，因為這款沒有加“向第三者轉讓”的限定詞，一般的理解顯然這是包括股東之間轉讓，這就是大家對股東之間轉讓優先購買權的法律基礎。 江山製藥2001年合同依據這款規定： 甲、乙、丙、丁、戊任何一方要轉讓其全部或者部分出資額時，須經另四方同意並報原審批機構批准。一方轉讓其全部或部分出資額時，另四方有優先購買權。 2002年成都會議修改為： 甲、乙、丙、丁、戊任何一方向股東以外的其他方轉讓其全部或者部分股權時，須經另四方同意；不同意轉讓的股東應當購買轉讓的股權，如果不購買該轉讓的股權，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東對該股權有優先購買權。

甲、乙、丙、丁、戊各方股東之間以不低於合營公司淨資產轉讓全部或者部分股權時，其他各方股東相互放棄優先購買權，並配合完成有關轉讓手續。 仲裁庭在這裡專門做出司法解釋： 你們首先應該弄明白的是：我國法律規定的“優先購買權”究竟適用於什麼情況或條件？放棄優先購買權是否適用於股東之間的股權轉讓？還是僅適用於股東向股東以外的人即第三人轉讓股權條件下？ 《實施條例》第23條規定，除第二款沒有特指是向第三人轉讓出資以外，其餘都明確規定是關於合營者向第三者轉讓出資的情況。但就法律規定的邏輯性而言，上述規定的第二款指的也應該是合營者向第三人轉讓出資的情況。 這裡面，仲裁庭的理解是：這條全部是指向第三者轉讓的情況，沒有規定股東之間轉讓出資的具體情況。起草法律的人員工作疏忽，沒有寫清楚。

為什麼這麼說？法律為什麼如此規定？ 因為這涉及股權轉讓時，股東享有優先購買權的法律基礎：有限責任公司的法律定位為人合與資合性質兼具。 內部股東轉讓不涉及人合的問題，所以股權轉讓的願買願賣是各股東自由處分的民事行為，在此情況下，主要涉及的是“資合”問題。 但對第三人轉讓則不同，不僅涉及股權轉讓價格的高低即“資合”問題，更涉及原有的股東願不願意與第三人共同經營合營公司的“人合”問題。 所以在這種情況下，為保障合營公司原有股東的合法權益，法律規定了在股權轉讓價格或條件同等情況下，原股東享有購買股權的優先受讓權。 事實上，大家本來都是股東，誰與誰之間應該享有優先購買權？ 因此，有關股東之間內部轉讓其他人放棄優先購買權的規定，是沒有必要的。股東享有優先購買權僅適用於股東向第三者外部轉讓的情況，不適用於股東之間的內部轉讓。

結論：你們理解錯誤，優先購買權不適合股東之間轉讓，你們爭論的東西是不存在的。 2．可以放棄 雖然沒有必要歸沒有必要，但是你們的合同既然規定了這一條，你們雙方又爭議激烈，那我們就陪你們玩玩。 假定優先購買權就是你們雙方理解的那樣，那麼其他股東放棄優先購買權的規定是否合法有效？ 股東之間進行股權轉讓時，合營他方是否可以放棄法律規定的優先購買權？換句話說，此條規定是法律的強制性規定，還是可以排除或變更的任意性規定？ 股權或股份的轉讓與否以及購買與否構成的是當事人之間的財產關係，屬於當事人自由處分的民事權利範疇，依據《民法通則》第四條規定，當事人應該依據自願、公平、等價有償、誠實信用的原則進行處分。願買願賣本來就是參與民事活動之平等主體雙方當事人的自由，他人無權橫加干涉。

股權轉讓的優先購買權是在某種條件下先於他人購買，本質上同樣是當事人自由處分其財產的民事權利，既然是自由處分的權利，當事人可以享有，也可以放棄。 因此，仲裁庭確認，“其他股東相互放棄優先購買權”的規定不違反法律，符合法律規定的優先購買權的本意，合法有效，即使本來無需規定優先購買權條款。 結論：假定有這個權利，可以放棄，因為這是自由處分的民事權利。 3．內部轉讓股權必須同意 儘管放棄優先購買權合法，但是還是要開董事會，要表示同意。 因為合營者同意是合營企業股東內部股權轉讓的必要要件，而且任何一方股東不同意轉讓即不得成立。這是《合資法》的強制性規定，任何當事人都不得約定予以排除。 這裡面仲裁庭首先區分了強制性規定和任意性規定，就是說優先購買權是任意性規定，可以放棄，但是股東同意這是強制性規定，不能因為放棄就不再需要表示同意了。

但若其他股東不同意，怎麼辦？是否有其他救濟辦法？ 這裡面要分兩種情況，內部出資轉讓和外部出資轉讓。 內部出資轉讓，其他股東不同意時該如何處理？ 依據《公司法》第35條1款規定，股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資，這意味著一般有限責任公司的股東內部出資轉讓無需徵得其他股東同意。 只有合營企業股東內部出資轉讓時才會涉及其他股東不同意的情況。 對於合營公司一方股東轉讓其出資給內部股東，其他方股東不同意轉讓應如何處理的問題，無論是《合資法》還是《實施條例》，都沒有對此做出規定。 這意味著，在目前法律沒有明文做出規定的條件下，合營企業股東內部出資轉讓必須經全體合營者一致同意，否則不得轉讓，即使轉讓也無效，如果任何一方合營者不同意轉讓，則沒有辦法救濟。

結論：合資公司內部轉讓必須一致同意，不同意無法補救。 4．外部轉讓股權不同意就必須購買 仲裁庭開始探討法律問題，告訴大家，內部轉讓是沒有辦法補救的，那麼如果你們想了解外部轉讓，我們可以告訴你們結論。 如果合營企業股東向第三者轉讓，有其他股東不同意時，可否有救濟辦法？ 《公司法》中規定，股東向第三者出資轉讓，“不同意就購買，不購買視為同意”的救濟辦法，合營企業首先適用其特別法《合資法》，《合資法》沒有規定時適用《公司法》。 由於《公司法》對股東外部出資轉讓規定了補救方法，因此，直接適用《公司法》的有關規定就可以了。 結論：合資公司外部轉讓股權，如果其他股東不同意，直接適用《公司法》規定，不同意的就必須購買。

5．修改合同的行為本身就表示同意 優先購買權本身是一種優於其他股東購買股權的權利，沒有任何股東出讓出資，談不上其他股東的購買出資權，沒有購買出資權談不上優先購買出資，沒有優先購買出資談不上放棄優先購買權。既然出資的優先購買權都放棄了，沒有同意任何股東之間的出讓與購買出資，談何優先購買？談何放棄優先購買？ 仲裁庭邏輯非常清晰：12年來這條都沒有動，突然修改了，就說明你們都知道有人要轉讓了，你們內部都已經同意了，否則就不會有修改合同這回事。難道你們吃飽了撐的，沒有事幹要修改合同玩嗎？ 因此，關於本案申請人RT與EA之間的股權轉讓，本案雙方當事人簽署放棄優先購買權條款的行為，就已經說明作出了同意的意思表示。

結論：對於申請人主張的雙方當事人已經事先對合營公司內部股東股權轉讓予以同意的觀點，仲裁庭予以支持。 6．不低於評估後的淨資產 股權轉讓價格“不低於合營公司淨資產”，申請人認為應理解為“股東之間以不低於相對應的合營公司的淨資產轉讓全部或部分股權”，稱這是雙方股東的真實意思表示。 仲裁庭認為，上述條款清清楚楚規定的是“不低於合營公司淨資產”，沒有“相對應的”作為限制。在申請人沒有提出有效證據證明雙方當事人曾將此條款修改為“不低於相對應的合營公司淨資產”條件下，仲裁庭沒有事實依據對申請人的上述觀點作出確認。 仲裁庭的邏輯：這就是全部淨資產，因為這符合放棄優先購買權的邏輯，如果是每股淨資產，其他股東可以少買一點，就不一定要放棄。因為是全部淨資產，其他股東有可能買不起，所以同意放棄的。

這裡面有兩個問題：第一仲裁庭哪知道，當時華源是因為怕舉報被逼簽訂的，不是因為買不起。第二這個分歧是有合理性，不過這分歧是你仲裁庭問出來的，不是華源主動提出的，所以有遞話的嫌疑。 申請人依據“上市公司國有股轉讓價格在不低於每股淨資產的基礎上，參考上市公司盈利能力和市場表現合理定價”以說明本案合同項下規定的股權轉讓價格應當理解為“每股轉讓價格”問題。 仲裁庭認為：上述規范國有企業改制的通知不適用於本案；這裡的國有股每股轉讓價格的合理定價與本案雙方當事人協商的股權轉讓價款根本不是一個概念，不能說明本案轉股價款問題。 另外，依據《通知》中“中外合資、合作企業，凡由中方控股的，在發生產權變動時，國有資產管理部門應根據《國有資產管理評估辦法》及其實施細則的規定，要求企業進行資產評估”的規定，應該評估。 結論：本案合同規定的股東之間內部轉讓股權條款中“不低於合營公司淨資產”指的是“不低於合營公司經過評估後的全部淨資產”。 7． “相互”的概念 “其他各方股東相互放棄優先購買權”中的“其他”顯然是相對於合營公司五方股東而言，本案中即指EA與RT，除他們之外，其餘的股東“相互之間”放棄優先購買權。 實際的意思是，合營公司任何兩方或以上股東轉讓出資，其他股東之間都要想到放棄優先購買，即其他股東全部都不購買該轉讓的出資，若其他股東相互之間不放棄優先購買權，應構成違約。 依據該條規定，其他股東無需再向轉讓雙方股東表示放棄優先購買權（確實不應該再表示，當初的承諾函是用於仲裁佐證的）。 本案合同規定得如此明確，被申請人卻反映指代不明，並將此條款理解為除申請人之外其他股東之間可以再主張優先購買權，這不但曲解了合同規定的本意，而且表明被申請人對中國語言文字的表述不甚了解。 對於申請人主張的其他兩股東分別向EA發出承諾書的事實，表明放棄優先購買權不是被申請人主張觀點，仲裁庭也不予支持，申請人同樣不但曲解了合同本意，而且表明申請人對中國語言文字的表述也缺乏了解 結論：相互放棄就是放棄，沒有第二個放棄。你們要好好學習語文課。 8．配合在同意的前提下 依法股權轉讓的關鍵在於所有合營者均應表示同意，在此條件下，除轉讓雙方合營者之外，其他所有股東均應配合幫助辦理轉讓股權手續。 “配合”完成的應該是當事人的程序事項，而不應該是當事人自由處分的民事權利。當事人可以自由處分的民事權利是法律賦予的權利，任何一方當事人都不得隨意剝奪他人自由處分的權利，除非雙方當事人另有協議，且協議不違反法律。 “配合完成有關轉讓手續”指的是在所有合營者表示同意轉讓的前提下，配合完成有關程序事項手續。 仲裁庭把配合的概念區分，一般理解配合就是同意轉讓、然後辦理手續，仲裁庭認為配合是股東同意、辦理手續，不包括股東委派的董事同意。 結論：先開董事會，董事會同意，然後股東配合程序事項。 9．股權轉讓必須經董事會議同意。 法律為合營企業的股權轉讓設置了雙重保護措施：一要所有合營者同意股權轉讓，二要經過出席董事會的董事一致通過方可作出決定，兩者缺一不可。 雖然股權轉讓條款表明股東已經作出事先同意，但是它不能改變在具體股權轉讓時，必須再經過董事會作出決議後才行。否則，它就要冒違法的風險。 仲裁庭的邏輯：股東同意，不表示董事一定同意，而且必須要取得董事同意。 因此，你們現在必須召開董事會，作出決議，上報審批部門批准，然後依據股權轉讓條款的規定，要求其他股東配合辦理股權轉讓手續。 結論：股東是同意了，但還是要開董事會，否則違法。 10．仲裁庭無權強迫董事同意。 在股東已表示同意股權轉讓條件下，其委派的董事是否可以反對的問題？ 股權轉讓事項是需要董事會一致作出決議的重大實質事項，為當事人行使自由處分的民事權利，在沒有協議或授權的條件下，仲裁庭無權裁決強制一方當事人行使本應由其自由處分的權利。 股東同意和董事同意，這是兩項有本質聯繫但又分別獨立的事項，多數情況下，兩者是統一的，但肯定也會有相異的情況出現，但無論如何，合營企業股東要進行股權轉讓，兩者必須統一，否則轉讓無效，也無法進行轉讓。 其他股東表示同意轉讓的方式，可以通過在轉讓合同上加以簽署的方式，也可以像本案這樣，以書面合同方式予以事先同意，但無論以何種方式表示同意，也代替不了董事會決議這一必經程序。 申請人稱此“並非要求仲裁機關強制股東或其委派的董事在董事會決議上簽字，而是以具有準司法性質的仲裁機關發出支持申請人請求的裁決書的方式，代替相關決議。”申請人還援引了《民商審判指導與參考》：法院判決效力應高於公司股東會決議的效力，法院對股東轉讓出資效力所做出的判決同樣可以作為在股東轉讓出資後公司辦理工商變更登記的依據。 在董事會上表決是任何一方當事人自由處分的民事權利，這種民事權利與程序事項有本質區別，除非本案合同或其他協議對此做出明確規定，每一次轉讓股權，非轉讓方當事人都必須同時承諾在董事會上表決同意並作出決議，否則，仲裁庭無權強迫被申請人在董事會上表決同意並作出決議。 同樣，仲裁庭不能做出要求被申請人配合處分實質事項的裁決，除非被申請人願意。但仲裁庭可以作出要求被申請人配合有關轉讓手續的程序事項的裁決，比如配合提供報批文件等。 申請人援引了司法案例為證說明其觀點，但沒有提供具體的案例，仲裁庭不能據此妄加斷言。但仲裁庭認為，即便是判例對仲裁庭亦沒有約束力，因為我國不是判例法國家。仲裁庭裁決案件的主要依據是應適用的廣義上的法律而不是具體的案例。 對於申請人提出的仲裁裁決代替相關董事會決議的觀點，仲裁庭不予支持。仲裁庭可以對董事會決議的效力作出認定，但卻不可以強迫一方當事人參加董事會並同意作出某種決議，或以仲裁裁決代替董事會決議。 結論：仲裁庭不能強迫董事作出同意，仲裁裁決不能代替董事會決議。 11．針對條款無效的分析 A．關於放棄同意權問題 放棄優先購買權條款的規定，表明雙方當事人在簽署本案合同時，已經對以後可能發生的股東之間的股權轉讓問題，作了一個總括的表示同意的意思表示，對於被申請人主張的該條款約定違反《合資法》第四條三款規定、侵害被申請人同意權的觀點，仲裁庭不予支持。 由於雙方當事人在合同中規定了的總括條款，因此，在每一具體轉股事項發生時，僅“同意”轉讓股權一事而言，任何一方當事人已經沒有了再表示同意與否的權利，因為有關同意的意思表示早已通過合同作了規定，在這一點上，申請人持有的觀點是正確的。 因此，對於被申請人主張其擁有同意權且沒有放棄同意權的觀點，仲裁庭不予支持。 結論：你已經同意過了，不能同意兩次，不存在侵犯股東同意權。 B．關於當事人無權用約定修改法律關於同意權和優先購買權問題 放棄優先購買的權利是股東可以自由處分的民事權利，當事人可以約定。這與法律規定的強制規定不是一回事。 任何合營者享有自由處分其買賣股權的權利是基於股權的物權性質，這是合營者排他的、絕對權利，就是法律也不能任意剝奪或強制合營者處分這項權利，但在合營公司具有人合與資合特點條件下，法律要求合營者在股權轉讓時必須具備某種條件（同意權和作出董事會決議權利），這某種“條件”是一絕對事項、一強制事項，任何當事人都不得違背，都不得貶損或以約定排除適用這“條件”。 這“條件”本身即具有兩種特性，同意或不同意，同意作出決議或不同意作出決議的特性。 “條件”本身俱有的這兩種特性，源自於股權本身俱有的物權性質，源自於當事人依法對此享有自由處分的權利、自主的同意與不同意的權利。 但法律規定的股權轉讓時股東要表示同意與不同意，以及做出或不做出董事會決議是兩程序事項，且這兩程序事項是合營企業任何股東轉讓股權時的必經、強制事項。不經這兩程序，股權轉讓無法成立。 據此，不能因為法律規定了某種絕對條件，就將某種絕對條件看作是可以抹煞股權自由處分的特性。 同樣，不能因為法律規定了自由處分股權時必經的兩道程序，就將這程序事項與股東享有的自由處分股權之間的區別混同。後者與前者之間是本末之別，實體與程序之別，不得混淆。 換句話說，同意不同意股權轉讓與是否購買股權，是可以自由處分的民事權利，當事人可以通過約定排除，但是否經過股東同意以及合營企業做出董事會決議這兩個程序事項是法律規定的強制事項，當事人不得約定排除。 綜上，對於被申請人主張的當事人不得用約定來修改法律關於同意權和優先購買權的規定從而優先權條款無效的主張，仲裁庭不予支持。 正確的觀點應該是：當事人不得用約定修改法律關於股權轉讓時必須經其他合營者同意以及做出董事會決議的規定。當事人對於是否同意股權轉讓可自由處分，包括自由處分其依法享有的優先購買權。 因此，仲裁庭認定：本案合同項下的優先購買權條款合法有效。 結論：同意權可以事先表示同意，優先購買權可以放棄，但是法律規定的程序要正常進行。 C．關於放棄優先購買權要經國有資產監督管理部門、企業主管部門審批並報國有資產管理部門備案以及影響並改變被申請人在合營公司控股權違反《公司法》第四條等法律法規問題。 即使是屬於全民所有、國家所有的國有企業財產，企業也完全享有依法處分的權利。依據法律規定，目前我國實行國有企業財產所有權與經營權分離的做法。國務院代表國家統一行使對國有企業財產的所有權，但國務院作為國有企業財產的所有權人代表並不直接行使國有企業的經營權，國有企業的經營權經國家授權直接由國有企業法人行使，國有企業對國家授予其經營管理的財產依法自主經營，享有佔有、使用和依法處分的權利。國有企業獨立支配其法人財產和獨立承擔民事責任。 因此，是否同意股權轉讓以及是否放棄優先購買權，作為國有企業的被申請人當然有權處分而無需由所有權人來行使。 結論：國有企業有自主經營權，有權放棄優先購買權。 D．如果股權轉讓影響或改變了被申請人在合營公司的控股地位時，放棄優先購買權條款是否因未經審批和備案而應為無效？ 即使是國有企業，有關是否同意以及是否放棄優先購買權一事，由於它屬於企業依法處分國有財產的經營權利，理論上也無需國有資產管理部門審批或備案，否則便違反了企業的經營自主權，也與國有企業的所有權與經營權兩相分離的法律規定不符。 但這並非是說外商投資企業中國有企業處分其權利沒有一定的程序或條件。即使不涉及影響中方股東控股地位的股權轉讓，外商投資企業的股權轉讓等事項也必須經過原審批機構的審批，否則不得生效。這是《合資法》及其《實施條例》的強制性規定，不得違背。 不過，當其處分其股權權利涉及重大國有資產變更或中方的控股地位時，為了保障國有資產不流失，作為股東的國有企業也是要將其處分股權事項單獨報其主管部門備案或審批的。 仲裁庭認為，這種備案或審批是股東自身應負的義務，與其他股東尤其是外方合營者無涉，也與必須報原審批部門審批之後才能生效的概念不同。不能簡單地因為中方合營者未盡其應報其主管部門備案或審批義務，從而據此主張其處分行為無效。 合營企業任何股東處分其股權權利的有效與否最終取決於法律規定以及原審批部門的批准與否，不完全取決於中方合營者是否已報經其主管部門審批。 另外，當事人是否享有處分股權轉讓的權利，以及當事人處分此權利是否得到審批從而生效是兩個不同的概念。這實際上是一般與特殊的關係，不能因為當事人處分其民事權利的某一行為尚未得到審批生效，便反過來以此未經審批生效作為當事人不該享有處分該類民事權利的理由，並稱規定當事人享有處分該類民事權利的條款違反法律從而無效。這是本末倒置。 再者，也不能說影響或改變了中方合營者在合營企業的控股地位就是違反法律或法規。 《合資法》及其《實施條例》只規定了外國合營者的投資比例一般不得低於25%，但沒有上限規定，這意味著無論是中方合營者還是外方合營者都有可能取得控股地位，而且法律、法規並不禁止這樣做。 因此，對於被申請人主張的是否放棄優先購買權將直接影響股東控股權時，是否放棄優先購買權的意思表示屬於所有權的範圍，應由所有權人行使或確認和審批，本案放棄優先購買權條款違背上述法律法規規定，損害國家利益，因而無效的觀點，本仲裁庭不予支持。 1997合資合同的批復中明確規定“中方投資者保持控股的前提下，嚴格按照國家現行法律、法規進行審定……”。如果原合營股東三方對EA公司的股權轉讓影響了中方合營者靖江糖廠的控股地位，該股權轉讓就是無效的。 但上述批复內容只對1997合同有效，對2002年8月20日簽署的合資合同，則沒有法律效力，因為商務部對2002年8月20日簽署的合資合同的批復中，沒有強調雙方當事人對合資合同的修改應保持中方的控股地位。 另外，對於被申請人援引的《通知》……以說明本案股權轉讓條款違反此規定從而無效的觀點，仲裁庭認為： 雖然被申請人在後來提交的材料中將“中方合營者、合作者應於召開董事會討論決定聽取中方管理人員的報告，召集有關技術、財務人員共同討論做出決定”這一段話漏掉不提，但上述這段話的表述也非常清楚明白地表明： 它指的應是在外商投資企業召開董事會討論決定增資、擴股前，國有資產的中方合營者自己應聽取其中方管理人員的報告，要與有關技術財務人員共同討論做出決定，然後中方合營者才能在外商投資企業的董事會上表決決定其是否同意。對於數額較大的或影響中方控股地位的外商投資企業增資或擴股事宜，還應報監督機構或企業主管部門審批，並報國有資產管理部門備案。 可見，上述規定分為兩部分，一部分完全是外商投資企業中身為國有企業的中方合營者在召開董事會討論決定增資或擴股之前自己應進行的一系列程序。中方合營者本身是否進行了這一系列程序是中方合營者自己的事，若違反上述規定，也是中方合營者自己的事，與合營公司其他股東或外方股東無關。 另一部分錶明，在影響到中方合營者在外商投資企業中控股地位時，中方合營者必須將此報監督部門或企業主管部門批准並報國有資產管理部門備案。換句話說，事關中方合營者重大股權變更或影響其控股地位時，不但中方合營者本身要上報經有關部門的批准並備案，外商投資企業本身也必須將修改後的合同、章程報批之後方得以生效。 但無論如何，上述有關報批都屬中方合營者自己應進行的報批程序，與外商投資者無關。而董事會決議做出之後，所有的擴股、增資、轉股事宜依法都必須報批，不過，這具體事項後來是否經報批或報批結果如何都是以後要進行的程序，都不能作為放棄優先購買權條款無效的理由。 即被申請人對合營公司涉及的股權轉讓程序理解有誤。不應以股權優先購買權條款尚未進行或完成有關的法定程序，便據此稱該條款違背上述法律規定和法律原則從而主張該股權轉讓條款本身無效。 因此，對於被申請人的上述觀點，仲裁庭不予支持。 結論：沒有報國資部門批准是你自己的事，與外方無關。沒有經過董事會、沒有經商務部批准都屬於本末倒置的詭辯，法律沒有規定外方不能控股。 1997年批复確實提到保持中方控股，但2002年批复沒有再提，所以不再適用。 E．關於欺詐導致條款無效 在2002年12月28日上海銀河賓館的會議紀要中，被申請人的控股公司只是承諾被申請人撤回仲裁申請…… 該紀要沒有說任何有關EA與RT承諾停止股權轉讓，維持被申請人合營公司第一大股東的控股地位的問題。 仲裁庭認為，本案合營合同的當事人為EA和RT，而EA與RT的實際控股人不是當事人。 EA與RT的實際控股人將EA與RT的股份轉讓給任何第三人，就合同的相對性原則而言，都與本案股東之間的股權轉讓不屬同一法律關係，即使實際控股人在本案合同修改之前就已與第三人協商轉讓事宜，仲裁庭也無權就本案合同之外的任何第三人行為作出評論，而且也無法就此追究本案兩申請人的責任，因為本案的兩申請人並沒有將其股份轉讓給任何第三人從而使該第三人成為本案合同項下的當事人、成為合資公司的股東。 《合資法》規定的所謂外部轉讓指的是股東向第三人轉讓股權需經合營公司其他股東的同意，不指股東的實際控股人將其控股股份轉讓給其他第三人時也要經合營公司其他股東同意。因為就形式看來，實際控股人根本就不是合營公司的股東，實際控股人本來相對於合營公司也是第三人，第三人轉讓其實際控制的而並非直接擁有的合營公司的股份，法律沒有規定必須經過合營公司其他股東的同意。 事實上，即使EA與RT的實際控股人將EA與RT轉讓給同一第三者，這同一第三者也不能成為合營公司的控股股東，因為即使EA與RT實際上同屬一第三人，但在本案合營合同項下，仍舊是兩方當事人，在行使權利或承擔義務時，名義上仍應分別行使或承擔，而不能疊加行使或承擔，除非，RT與EA的股權轉讓成功從而成為一方當事人，但此種情況下，也是EA是本案合同的當事人，與其實際控股人表面上沒有關係。 被申請人主張的根據揭開公司法人面紗原理，實際控制人與空殼公司EA與RT應在法律上被認定為同一主體的觀點。仲裁庭認為，也許在承擔實體責任時，法院可揭開法人面紗，依據經濟同一體的理論，判決實際控制人為空殼公司承擔民事責任，但在仲裁程序中，由於仲裁嚴格強調合同的相對性原則，未在本案合同上簽署的當事人，或不具有書面仲裁協議的當事人，仲裁庭根本無權管轄、審理，更不用說做出裁決了。 另外，即使兩申請人提議修改本案合同的目的性與針對性非常明確，也很難說是欺詐：一則因為欺詐的最基本要素應為虛假，但本案中，被申請人沒有提交有關本案合同修改存在虛假的證據；二則因為被申請人也沒有提交任何兩申請人承諾停止轉讓的證據，且最終畢竟是被申請人自己同意本案合同和章程的修改、報批且事實上已經報批並生效了。 至於損害被申請人控股利益從而損害國家利益的觀點，仲裁庭認為，在《合資法》及其《實施條例》沒有規定合資企業必須由中方合營者控股的條件下，在本案股權轉讓條款沒有規定股權轉讓的具體數額而只是總括規定的條件下，稱放棄優先購買權條款損害了被申請人的控股利益、國家利益的觀點沒有事實依據。 因此，對於被申請人主張兩申請人與第三人合謀，欺詐、誘使其修改本案合同、撤回仲裁申請和撤迴向外經貿部的申訴報告，損害其控股利益、國家利益，本案轉讓股權條款無效的觀點，仲裁庭不予支持。 結論：沒有證據說你被欺詐，是你自己撤銷仲裁、撤回申訴。雖然EA和RT是空殼，但是法律上認為是第三人，不屬於外部轉讓，所以條款有效。 12．關於申請人之間的轉讓合同 被申請人主張，兩申請人之間的股權轉讓合同無效。對此，仲裁庭認為： 股權轉讓合同雖經簽署成立，但依法未經批准，尚未有效成立。 其他股東放棄優先購買權的規定表明所有合營者均同意合營公司股東之間的內部股權轉讓，被申請人稱兩申請人之間簽署的股權轉讓合同未經其他出資人同意，違背《合資法》第四條規定，此說沒有事實依據，不予支持。 被申請人稱有關外資投入、增持需獲得政府主管部門批准的觀點是正確的。但本案中，兩申請人的轉讓行為尚不能稱為違背有關的法律法規規定，因為，兩申請人之間的股份轉讓合同，既未經合資企業董事會作出決議，也未上報審批部門批准，一切均正在進行中，尚未生效。 另外，被申請人稱無論是EA、RT及其前身鐘山公司對屬於限制性產業的合營公司投資都未經審批，不符本案事實，因為EA、RT及鐘山在加入或成立合資企業時合資企業的合同都是經過報批的，審批部門在批准合資企業合同時就已經批准了它們成為合資企業的股東。 因此，對於被申請人的上述觀點，仲裁庭不予支持。 結論：合同確實還沒有生效成立，處於進行中，但不構成無效的理由。