第80章 纏訟大師

2月10日，仲裁委員會收到江蘇華源一份落款為2月4日的《答辯兼反請求申請書》，11日仲裁委員會開始把材料轉寄給豐原。 14日，金鼎所收到材料後，感到問題嚴重，沒有想到對方找出這麼多問題。 原來華源新請了一名代理律師段天慧，嚴律師是法律界著名的纏訟高手，一個地址之戰已經把金鼎所累壞了，可段律師更是纏訟大師，段大師起草的這份材料，充分展示了頂級纏訟大師的才華，通過胡攪蠻纏、無中生有，把簡單的問題複雜化，目的是以攻為守、反客為主。 《答辯兼反請求申請書》 …… 特別聲明： 貴委員會已於2003年12月22日做出申請人RT公司具有本案主體資格的決定，鑑於註冊地址屬於章程的絕對記載事項，是經過政府審批過的重要內容，本答辯人在尊重貴委員會決定並在此基礎上進行我方答辯和反請求的同時，繼續保留我方的異議。

答辯與反請求： 1． EA與RT的轉讓行為無效，駁回其全部仲裁請求； 2．將合同第9條第2款第4項中EA享有的股權比例由28.6%調整為1997年股份重組前的12.6%；將第9條第2款第1項江蘇華源的股權比例由42.05%調整為重組前的53.93%（包括我方後來轉讓給新蘭公司的2%的股權）； 3．2002年8月20日對合營公司章程第16條和合同第13條的修改中關於放棄優先購買權的約定無效，恢復其修改前的條文約定； 4．裁定EA與RT承擔全部仲裁費用和律師費用。 事實與理由： 一、EA受讓RT股份的目的在於控制江山製藥，它們與江蘇華源的股權轉讓糾紛本質屬於控股權之爭 2002年8月20日成都會議董事會上，EA與RT以規範法律文件為由，動議修改合同和章程，將合同第13條和章程第16條關於出資額的轉讓，無論是內部轉讓還是外部轉讓都要經過其他合資各方同意改為……

顯然，EA與RT為通過轉讓取得控股權而取消合同和章程規定方面的限制。 2002年9月30日，香港聯交所信息披露：中糧集團、江蘇海企將EA公司、RT公司轉讓給香港中聯，這說明EA與RT動議修改合同和章程之前就已經在與第三方協商股權轉讓事宜，修改合同和章程的針對性很明確。 2002年10月30日，豐原集團告知合營公司：豐原集團已經通過合法手續委託香港公司收購EA與RT，實際已是江山製藥的控股股東。 2002年10月18日，江蘇華源就EA與RT名為規範，實為方便第三方控股收購江山製藥而動議修改合同和章程，隱瞞真相，損害其控股權和控股利益，具有欺詐性一事，報告江蘇省外經貿廳外資處和外經貿部外資司，要求外經貿部停止對合同與章程修改部分的審批，並於2002年11月18日向上海仲裁委提出仲裁申請，要求撤銷對合同和章程的修改。

2002年12月28日，銀河賓館會議上EA與RT以停止股權轉讓為條件，要求我江蘇華源撤回仲裁申請。江蘇華源誤信了對方承諾，撤回了仲裁申請。 2003年4月4日商務部批准了公司合同、章程的修改後，2003年4月24日EA公司與RT公司繼續簽訂股權轉讓協議。 2003年4月25日，EA公司委派至江山公司的董事及RT公司委派至江山公司的董事提議召開董事會要求改組董事會，並以自己持有江山製藥52.38%的股份，是江山製藥的第一大股東，就江蘇華源對江山製藥的財務並表提出異議。 顯然，EA與RT的股權轉讓行為，動機和目的在於取得對江山製藥的控股權，也正是因為這一點而遭到江蘇華源的強烈反對。 2003年8月11日，EA公司、RT公司提起本案的仲裁申請。因此，他們與江蘇華源之間存在的股權轉讓爭議實質是控股權之爭。他們的仲裁請求要求江蘇華源配合，實際就是要求江蘇華源交出對江山公司的控制權，放棄相應的控股利益。因此，本案中控股權取得的行為與主體資格的合法性將成為雙方爭議的焦點與本案審查的重點。

二、EA就其增持的16%股權比例，增資沒有到位，不能行使相應的股權，其實際享有的股權不是28.6%而是12.6%。因此，EA與RT股權轉讓合同中的前提條件第3條與法律和事實相衝突，EA依法不能以28.6%的股東身份，通過受讓RT的股份取得對江山製藥的控股權 1995年，EA投資參股合營公司時，出資1000萬美元，取得合營公司12.6%的股權，對此有驗資報告和外經貿部門的批復和合資章程、合同予以證實。基於股權重組協議，1997年合營公司各投資方出資比例被調整，其中EA公司出資額比例由原來的12.6%增加至28.6%，我方的出資額比例由原來的53.93%降至44.05%…… 據此，EA對此的出資義務是：第一、於1997年6月底之前，增加投入註冊資本417。06萬美元；第二、於1997年6月底前註入254.51萬美元作為合營公司的資本公積金。

然而，股權比例調整後，EA不僅未向各轉讓股權的股東支付任何股權轉讓款，也沒有另行為此對合營公司進行相應出資。相反，EA公司卻將屬於合營公司全體股東共同擁有的資本公積金中的417.06萬美元用於增加其出資額。顯然，它對此次增持的16%的股份所應投入的資金並未實際投入到位。 根據《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》的規定，外資股東不能就其出資未到位的股份享有和行使股權。為此，EA實際持有的股權比例不是28.6%，而是12.6%，即使我方同意其受讓RT23.78%的股份，受讓後EA持有的股份最多也只能是36.38%而不是52.38%，依法不能取得EA所聲稱的控股權。其轉讓合同基於EA持有28.6%的前提條件違背法律規定，顯然有關的轉讓行為無效，控股行為依法不能成立。

三、EA對16%的持股比例沒有實際出資到位，使公司淨資產值，無論是其賬面值還是其評估值都人為的缺失，人為降低了淨資產值的水平，EA與RT股權轉讓合同前提條件中關於自行轉讓股權和其他股東放棄優先購買權的法律條件存在欠缺 眾所周知，資產減負債等於淨資產值。若是賬面資產減賬面負債就等於賬面淨資產，評估後的資產減評估後的負債就等於評估後的淨資產值。而投資款，屬於實收資本部分，屬於資產的範疇。由於EA沒有就其增持16%的股權比例實際出資到位，就等於減少資產的價值和數額，也就等於降低了淨資產的值。 ……在淨資產值人為欠缺或者不能確定的情況下，股權的轉讓價是否高於淨資產，當然不能確定。 據此，內部股東自行決定股權的轉讓和要求其他股東放棄優先購買權的前提條件不能滿足。顯然，在這種情況下的自行內部轉讓股權以及不給其他股東優先購買權，也就等於剝奪了其他股東的同意權和優先購買權。顯然，這一股權轉讓行為，違背法律的規定，屬於無效行為。

四、EA與RT的股權轉讓合同，違背法律和合同章程關於轉讓註冊資本的規定，依法不能成立 1．沒有取得董事會的決議 RT向EA轉讓股權並簽訂的轉讓合同，違背合同第19條第3款和章程第30條第3款的規定，事前沒有取得江山製藥董事會的一致同意，沒有取得董事會的決議。 2．沒有徵得其他出資人的同意，違背《合資法》第4條的規定 《合資法》第4條第3款規定：“合營者註冊資本如果轉讓必須經合營各方同意”。顯然，註冊資本的轉讓無論是股東相互之間的轉讓，還是向股東以外的第三方轉讓，只要是註冊資本發生轉讓，都必須經合營各方同意。 3．事先未經國家產業政策主管部門的批准，違背國家產業政策法規的規定

維C屬於限制外資投資進入的產業領域，EA與RT對合營公司的投資進入以及RT向EA轉讓股權，沒有獲得政府有權部門的批准，違背政策法規的規定。 國務院《關於外商投資方向暫行規定》和《外商投資方向產業指導目錄》中，將維C的生產列為限制乙類產業。同時規定，外資要投資進入限制性的產業領域，應報省級政府或者計劃單列市經委或者計委的審批；外資對待乙類限制性產業的投資，在省級政府部門審批的同時，還要報國家有關部門備案，沒有履行這一產業准入審批手續的外商投資項目，政府有權予以撤銷。 2002年4月重新修訂的國務院《關於外商投資方向規定》、《外商投資產業指導目錄》中，繼續將維C的生產列為限制類產業。 經查，無論是EA、RT及其前身鐘山公司對江山製藥這一屬於限制外商投資的產業領域的投資，還是RT向EA轉讓其股權都沒有履行上述審批手續。顯然，違背中國的法律和行政法規。

五、法律法規對國有控股權的取得、出讓或者發生變化，有特別的要求，EA與RT轉讓合同所依據的合同和章程關於放棄優先購買權的約定無效 1．影響國有股控股地位時的優先購買權的放棄，在法律上有特別的程序要求，上述合同與章程條款關於放棄優先購買權的約定，違背相關法律的規定。 《國務院辦公廳關於當前審批外商投資企業有關問題的緊急通知》和《國家國有資產管理局關於認真貫徹國務院緊急通知，加強外商投資企業國有資產管理的通知》第3條第3款規定“外商投資企業發生增資、擴股等重大產權變動，涉及投資者（所有者）行使的權利時，中方合營者、合作者應於召開董事會討論決定前聽取中方管理人員的報告，召集有關技術、財務人員共同討論決定。數額較大或者影響中方控股地位的，應由監督管理機構或者企業主管部門審批並報國有資產管理部門審批”。

據此，如果股權轉讓，將導致國有股東在公司控股權或者是控制權的改變，此時是否放棄優先購買權，則要有符合法定條件的特別明示的意思表示，更要經過特定的法律程序，即國有資產監督管理機構的審批或者是企業主管部門的審批並報國有資產管理部門備案。顯然，關於優先購買權的約定，因為違背法律的規定和法律原則，屬於無效條款。 2．放棄優先購買權的前提條件不確定，名為放棄實為剝奪 上述“國資局的通知”第3條第4款規定“中外合資、合作企業，凡由中方控股的，發生產權變動時，國有資產管理部門應根據《國有資產評估管理辦法》及其實施細則的規定，要求企業進行資產評估。” 因此，淨資產值只能是評估值，而EA與RT則理解為賬面淨資產值，並以2003年3月31日江山公司的資產負債表中的淨資產值作為衡量其股權轉讓價格的基準。顯然合同和章程關於淨資產值概念的規定不明確，EA與RT對這一概念的理解既與法律規定相衝突，又與我方的理解存在分歧，導致放棄優先購買權是前提條件不能確定，產生名為放棄實為剝奪的法律後果，顯然這違背法律的規定。 3．章程與合同中關於放棄優先購買權的約定指代不明，影響了優先購買權的行使 關於優先購買權條款中的“其他股東相互放棄優先購買權”中的“相互”指代不明，究竟是指轉讓雙方以外的其他股東之間“相互”，還是指轉讓雙方以外的其他股東與轉讓雙方股東之間“相互”？ 從字面意思來理解，應該屬於第一種情況，而EA與RT則理解為第二種情況。顯然“相互”的指代不明。意義含混不清，由此產生的歧義直接影響優先購買權的行使與放棄。 我方認為，“其他股東相互”放棄優先購買權是指我方和其他兩位股東江蘇醫保、新蘭公司之間就受讓RT公司的股權，如果有一方主張優先購買權，其他兩方放棄優先購買權，而非指我方對EA公司放棄優先購買權。 六、由於EA增資16%沒有實際到位，我方與EA的股份比例應分別恢復到1997年股份重組前的53.93%和12.6%，並對合營合同第9條第2款的相關約定進行變更和調整 EA沒有根據1997年股份重組協議，對其增加持有的16%的股權比例實際出資，依法不應該享有相應的股權；而我方又沒有從合營企業或者EA處實際收回自己減持的持股比例所對應的註冊資本，雙方又沒有就股權的贈送達成過任何協議，更沒有國有產權部門的批准，外資管理部門也沒有就此審批過任何贈送國有資產的協議。顯然，合營公司各方的持股比例應該恢復到重組協議之前的持股比例。 據此，我方的持股比例不是42.05%而是53.93%，EA公司的持股比例不是28.6%而是12.6%。為此，合營合同第9條關於註冊資本比例的約定應按照我方的上述仲裁請求做相應的調整。 七、意見和請求 綜上所述，鑑於法律規定外國投資者沒有投資就沒有股權，任何涉及股權變化的外資協議、涉及國有股權變化的任何協議，都應該經過政府有權部門的批准才能生效，EA不出資就不應該享有股權，就不應該以享有這一股權的股東的身份受讓RT的股權，這樣一來，EA與RT股權轉讓合同的前提條件就違背法律規定而不能成立。 因此，應將合同中EA享有的股權比例由28.6%調整為1997年股份重組前的12.6%；將江蘇華源的股權比例由42.05%調整為重組前的53.93%。 同時，由於EA的對16%的增資沒有到位，使其淨資產值無論是賬面值還是評估值都不能確定，股權轉讓價格高於淨資產值的前提條件不能滿足，因此，退後一萬步講，即使合同與章程高於放棄優先購買權的約定有效，也因這一前提條件不能確定和確實，EA與RT內部轉讓股權的自行決定權與其他股東放棄優先購買權的法律條件也不能得到滿足，在這種情況下不給其他股東的同意權和優先購買權，既不能滿足EA與RT股權轉讓合同中所設定的前提條件，也顯然違背法律的規定。 鑑於關於放棄優先購買權與同意權的約定，嚴重違背法律的規定，屬於無效約定；鑑於誰出資誰享有股權的原則和法律對國有股權增值保值的明確規定，為了維護企業的穩健經營和健康發展，為了維護有效的法人治理結構，平等保護當事人各方的合法權益，我方懇請仲裁庭支持上述答辯和反請求。 《答辯兼反請求申請書》中引用了17個附件，內容中穿插附件標註，把附件與內容緊密聯繫起來，連同附件合計56頁。 點評：華源找到了頂級纏訟大師，厚厚的申請書，非常經典的法律論述，把簡單的股權合併問題複雜化，一方面給豐原的申請設置障礙，另一方面也給仲裁員的審理設置難度，導致案件變得撲朔迷離。