第26章 四、權利與原則學派
權利與原則學派繼承了美國自由主義的社會改革傳統。我們於一開始便應當指出，許多人把“自由主義”一術語視為於新政時期達到政治和法律活動最高點的社會改革派。但是，“自由主義”一術語還常常適用於亞當·斯密和大衛·李嘉圖的18世紀的古典自由主義。這兩位英國經濟學家倡導工業和商業領域中的自由放任主義原則，而這一原則，恰如我們所見，已於法律與經濟學派中得到復蘇。 “經濟自由放任主義”這一術語可以用來指一種社會社會觀，以與權利與原則學派的社會改革自由主義相區別。
與法律與經濟學派及批判法律研究學派不同，權利與原則學派處於政治的中間地位。它接受業已確定的憲政和製度機構的基礎，但卻希望糾正財產的社會分配中所出現的嚴重不平衡現象。它的最明顯的特徵是，不管個人的社會地位如何，它都堅決強調有利於個人的權利和正義諸原則。該派的觀點是，個人權利和正義諸原則只要為法律所承認，便會形成超乎於根據公共利益而界定的集體目標之上的權利或“王牌”。約翰·羅爾斯和羅納德·德沃金乃是這一哲學最著名的倡導者。他們在有關政治制度和法律制度的具體問題上可能存在分歧，但如我們所見，他們也持有一些共同的基本假設。
一、約翰·羅爾斯的正義哲學。哈佛大學哲學系教授約翰·羅爾斯於1971年發表題為這部著作。該書出版後遂引起了巨大反響，並於幾年內便成為一部最為廣泛討論的法律哲學著作。羅爾斯所弘揚的政治和法律生活的理想可以被理解為是自由主義理論的一種溫和的社會改革的描述。與古典自由放任主義不同的是，羅爾斯並不反對旨在對處於不利地位的階級的地位進行改善的政府措施。實現合理程度的經濟平等，對他來說，乃是一種正義需求。然而我們將看到，當自由與平等發生矛盾時，羅爾斯給予了自由以優先地位。
羅爾斯始終說其諸多目的之一乃是要對洛克、康德和盧梭的社會契約理論予以概括並將其提升到一個更高的層次（這些理論在博登海默《法理學》第11、13、15節中得到了描述）。依羅爾斯所見，社會契約乃是由想像中的人所締結的，他們處於一種羅爾斯稱之為“原初地位”的狀態之中。他們是在“無知之幕”下締結社會契約的，他們並不知道其所處社會的政治、經濟與文化的狀況，同時也不知道其於社會中的社會地位、年齡、性別和個人特徵、其生活計劃及其成功的機會。然而他們卻的確知道有關社會的一般事實、社會組織的基本需求和心理規律。他們也知道他們希望盡可能多地為自己獲取貨物、權利、權力和財富。他們是自私的，但是他們也知道同他人共存所要求的對自私的限制。他們十分理智，在他們身上沒有一絲不理智的痕跡。
羅爾斯所使用的原初地位這一觀念初看上去肯定顯得不真實，那麼他的目的何在呢？他想讓完全沒有偏見的人來選擇正義諸原則，這些人絲毫不知道他們各自在生活中的狀況，所以他們能夠客觀地選擇這些原則，而不會受為自己的利益而坑害他人的境況的誘惑。換言之，“無知之幕”將防止締約當事人成為特殊利益的代理人。
處於原初地位的當事人所會一致同意的有哪些基本正義原則呢？第一個原則給予每個人“以一種與所有的人的同樣自由體系相一致的最為廣泛平等的基本自由體系的平等權利”。第二個原則主張，如像財富或權力的不平等一樣，社會和經濟的不平等，只有在滿足下述兩個條件時才是正當的：第一，它們所依附的職務和地位在公平的機會均等條件下向所有的人開放；第二，它們必須補償每個人尤其是社會中受益最少的人的利益。 （第302頁）
基本自由包括政治自由（即選舉權和擔任公職權）、言論自由與集會自由、人身自由及擁有私有財產的自由、不受任何專斷的逮捕和拘押的自由。這些自由基本上是不受政府約束和壓迫的權利。這裡並不包括產生於不利的經濟或社會狀況下的對機會的非自願限制。
羅爾斯意識到，自由的價值對於富人和窮人、處於有利地位的人和不利地位的人，有權力的個人和普通公民是不一樣的。那些有權或有錢的人具有著更大的達到其目的的能力。例如，富有者比窮人具有更大的機會通過宣傳媒介或其他交往手段來影響輿論。他們也具有更大的機會影響當選官員的行為、在法院審判中聘用有成就的律師和促使通過有利於自己的法律等。
羅爾斯認為，他的最後一個原則（他稱其為“差異原則”）為由於社會中的不同人和不同階級而導致的自由的真實價值不平衡提供了必要的矯正手段。社會和經濟的不平等只有有利於處在最不利地位的社會成員，這些不平等才應當被認為是可接受的。換言之，除非收入和財富的不均等分配會在長期內比在收入和財富完全平等分配條件下給最窮者更多以外，收入和財富就應當平等分配。 （羅爾斯似乎假設這一例外實際上便是規則。）
關鍵問題當然是何種不平等會對不利地位者產生有利的結果。一些經濟學家認為，社會頂層的財富愈多，就會有愈多的財富以工資和其他權利的方式滲漏到社會底層。其他一些經濟學家則強烈反對這種觀點，認為只有政府採用強硬措施才能彌補財富和勢力上的巨大懸殊。羅爾斯並沒有提出一種明確的經濟學說來表明如何才能實現對差異原則的遵從。然而，他對這個問題所作的一般討論，可以說是一種社會改革自由主義的觀點，因為它贊成通過政府的行為來進行社會改革。
這一方法允許國家採取乾涉政策以促進總福利，但是它卻遭到了羅伯特·諾齊克的批評。諾齊克是羅爾斯在哈佛大學哲學系的一位同事。他的觀點同法律與經濟學派所倡導的觀點相似，但是他比該派大多數成員都走得更遠，因為他主張在政治、經濟、社會和文化領域都採取自由放任政策。他的哲學同理查德·愛潑斯坦的哲學有諸多觀點上的聯繫。
諾齊克認為，“最小國家”因其只起保護不受強力、偷盜、欺詐、強制執行合同等方面的有限作用而可以被視為是正當的……任何超出這些範圍的國家都因為可能侵犯個人不應被迫為某些事情的權利而可以被視為是不正當的”。（《無政府狀態、國家和烏托邦》）因此，調整私有經濟活動、重新分配收入和提供社會公益服務的“非最小國家”是非法的。每個人都有權享有他或她通過合法努力所獲取的一切；只有當稅收是最小國家運作所必需的，稅收才是可以允許的。諾齊克反對羅爾斯的正義理論，因為該理論允許對自由的、不受調整的市場體制進行干預，而他認為這種體制卻是惟一能夠保證令人滿意的社會生活的體制。
讓我們繼續討論羅爾斯的觀點。這裡需要強調的是：他的正義觀念中的三個子概念，即自由、機會均等和差異原則，在他的思想體系中並不具有同等地位。它們之間存在著先後次序：自由原則佔第一位，機會均等原則佔第二位，差異原則佔最後一位。假設一個當代國家的領袖決定，只有通過採取某些嚴厲措施（至少是暫時地）剝奪言論自由和財產所有權方面的某些基本自由，才能實現更大的經濟平等，羅爾斯認為，這種行動構成了對自由的侵犯。他說，自由只能因自由之故而受到限制，因此保護自由優先於實現平等。然而，羅爾斯又說，自由可以因公共安全和秩序而得到限制，因為公共秩序的維持是實施任何自由所不可缺少的先決條件。羅爾斯還認為，在一個連人們最基本的需求都不能滿足的不發達社會中，自由優先地位可以作為例外而不予考慮。他說，在這樣一個社會中，自由在物質條件得到改善以前可以暫時受到限制。
另外，羅爾斯還認為，在他的平等觀念的兩個成分之間，機會均等應當優先於差異原則。因此，不能因使窮人的孩子享有更多的教育條件而限制富家子弟在這方面的機會。
羅爾斯認為，被他稱之為“社會首要美好事物”的一些善，乃是人人都欲求的，這就是基本自由，其中包括遷徙自由與選擇職業自由、收入與財富，以及“自尊的社會基礎”。他確信，這些首要美好事物受著他的正義諸原則的恰當保護。那些超出他的原則保護範圍的社會美好事物或價值，乃是一個個人傾向和選擇的問題。諸如：社會是否應當主要關注滿足消費者的需求？社會是否應當首先致力於取得藝術、科學和文化方面的成就？社會是否應當把促進某個宗教理想或公有社會理想視為統治目標？
羅爾斯主張，對於社會中各種有關善的生活的相互抵觸的觀念，政府應當盡可能地保持中立。按照他的觀點，那些能保障自由的平等者安排自己生活並追求如此安排的生活的權利的原則，能最好地服務於社會。對那些超於他正義概念中隱含的原則之上的道德原則的實施，應當由各種力量和利益集團自己去解決。 “作為政治信條的自由主義假定，關於善，存在著許多相互矛盾的、且不能比較的觀念，但每一種觀念都同人類的充分理智相符合”。 （《哲學與公共事務》第248頁）因此，社會福利最大化的各種形式都不應成為正義理論的一部分。羅爾斯明確指出，他在正義理論中所宣稱的諸項權利不能按社會利益來計算。 （第4頁）正如他在1982年的講座中所說的，“自由優先實際上是指，一項基本自由只能因另一項或其他幾項基本自由之故，而絕不能因公益或至善論價值之故受到限製或剝奪。”
羅爾斯把至善論界定為“實現人類於各種文化形式中的完美”，它是能人統治的社會的指路之星。在這樣的社會中，“按應得進行分配”的準則乃是最高的分配正義原則。羅爾斯反對把這個原則作為正義的一個條件。他說道，個人的才能和天資並不是個人所應得的產物，而是自然賦予人們的。據此，在社會中所可能獲得的才能和能力的總和應被視為是一個公共池塘，從中可以獲取維持和運作一個社會所必要的資源和努力。羅爾斯的這個觀點很可能可以用這樣一個事實加以解釋，即根據差異原則，為增加社會中處於最不利地位者的財產，可能不得不收回某個個人因對社會的貢獻而屬於他的報酬的一部分（即他所謂“應得”的部分）。
羅爾斯理論中的這一部分觀點也遭到了羅伯特·諾齊克的抨擊。諾齊克說，人們的確不應當因與生俱有的才能或生來便處於的境地而得到聲譽，但是，是發展還是浪費他們的才能和社會優勢，在某種程度上則是他們自己的選擇。人們既對發展和使用其能力負責，又當得到因其工作而生產出來的東西的一個確定份額。諾齊克承認，在一個自由市場社會中，並不是所有的收益和權利都可歸於人的才能和美德的。但是，作為一個堅定的自由主義者，他堅持認為，人們有權保留和使用其通過合法交易所獲得的一切（但如我們所見，為維持秩序應繳納稅收）；他們沒有必要為補貼社會中較為不幸的成員的生活而失去其資產的任何部分。
二、羅納德·德沃金的法律與審判理論。德沃金贊同羅爾斯的觀點，認為個人所應享有的基本權利不可因公共福利而讓步或減損。 “如果某人對某物享有權利，那麼政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利於一般利益。”（《認真看待權利》第269頁）另一方面，在對彼此存在潛在矛盾的權利進行先後次序分配方面，德沃金又不同意羅爾斯的觀點。如我們所見，羅爾斯把自由置於權利階梯上的最高位，一項基本自由只能因促進另一項基本自由而受到限制，但不能為增進平等或社會制度的其他價值（公共秩序除外）而受到限制。然而德沃金卻認為平等具有最高的社會價值。平等的最基本要求是，政府必須以同等關注和同等尊重的方式來對待某一個受其管轄的人。 “政府絕對不能以有些公民因值得更大的關注而應得到更多的東西為理由，不平等地分配商品或機會”。 （同上書，第272～273頁）
德沃金稱其所倡導的那種平等為“資源平等”，所謂“資源”，在他看來就是個人私有財產，他並不提倡社會中所有的人都應當分派到一個均等份額的可以獲得的商品。他說，不同的人有不同的需要，資源平等意指任何人都沒有理由去嫉妒任何其他人所得到的或控制的財產。
德沃金希望通過市場經濟的手段來達到這個效果。他指出，人們常常把市場視為是平等的一個敵人，因為市場經濟給財富的巨大積累留出了余地，從而導致財富貧富分配方面的極大懸殊。但是德沃金卻認為實現其理想的這一障礙可以克服，他用以證明其結論為正確的論據極為複雜，在這樣一篇簡考美國法理學思想的文章中難以闡述明了。
德沃金對法律哲學的最大貢獻，乃是他所致力於的對司法程序的分析。只有把他的分析置於20世紀30年代和40年代的法理學運動的背景中才能理解它。那場運動對律師、法律教授和法學院學生的思維產生了強烈的影響。那場運動通常稱為“美國法律現實主義運動”。現實主義者認為，法律規則並不像早些時候的法律理論所認為的那樣，在審判案件程序中起支配作用。同其學術繼承者（批判法律研究者）一樣，現實主義者堅信，法律規則在很大程度上是不確定的、模棱兩可的、自相矛盾的。因此，法官就能夠在不一致的、會導致不同結果的規則中進行選擇。現實主義者認為，法官在對構成某一爭訟案基礎的事實的估價中仍具有相當大的自由。他們可以相信或不相信某些證人，以不同的方式打斷證人的證言，不同意審理中所發現的事實的相關性或應給予的關注。在現實主義者看來，這種情況會導致下述結果，即法官在做出他們自己欲求的判決方面具有著很大的自由裁量權。再者，現實主義認為，法官時常起著政策決定者的作用，他們所關注的是確立某些價值的優先地位，而不是僅僅作為憲法性條款、法律及其他法律淵源中所體現出的政策決定的執行者。
德沃金對法律現實主義的基本假設提出了質疑。他認為，法官在裁判過程中所擁有的自由裁量權是極其有限的。他承認，通過立法所確立的或通過司法先例所確立的規則不足以處理法院所受理的各種案件。所有法律制度都存在必須由法院採取某種方式進行填補的空白。根據德沃金的觀點，這些空白點不能通過運用司法造法的自由裁量權來彌補，而應當通過訴諸構成整個法律制度或其特定制度基礎的公平和正義這樣一些一般性原則來填補。德沃金認為，這些原則就是法律，甚至在它們被某個實在法判決承認之前便是如此。除了其他原則以外，德沃金論及了兩條這種性質的一般性原則，它們構成了司法判決的基礎。在一起案例中，一個繼承人為即刻繼承他那份遺產而故意殺死了立遺囑人。這裡的問題是他是否還有權繼承那份遺產。因為處理這個問題的製定法在此之前不曾做出過例外的規定。於是法院便根據一條一般的正義原則剝奪了該繼承人的繼承權，因為這條正義原則指出，“任何人都不得從自己的過錯中獲利”。在另一起案例中存在這樣一個問題，即汽車製造商是否可以通過與購買者締結合同而減免其在汽車存有瑕疵情形下的責任。任何制定法或業已確立的法律規則都沒有阻止汽車製造商堅持其合同上的權利。然而，法院拒絕實施這一減免責任的條款，指出對購買者來說擁有一輛汽車是一種經濟上的必需。據此法院不能使一方不公平地利用另一方的經濟必需而作成的交易合法化。
德沃金最初給“原則”這一術語下的定義較寬泛，但在其晚近的一些文字中他對該定義做出了相當大的限制。他認為，原則的論據乃是確立或剝奪個人權利的論據，或實現對相互矛盾的個人權利予以調整的論據。他把這類論據同政策的論據加以區別，因為政策的論據是以促進集體目標為目的的。在他看來，在沒有可適用的規則的情況下，法官可以根據上述界定的原則做出判決。他們不可根據旨在保障整個共同體的目標的公共或社會政策做出判決，除非制定法命令他們這樣做或除非在“特別緊急情況”下為防止社會“災難性”危害的發生才可以這般做。
德沃金這一觀點並未反映出美國法院早先一直遵循的實際做法。雖然德沃金所規定的例外是不可適用的，但法院卻常常因合同違反公共政策而使其無效。出於有效控制犯罪的需要，法官對被指控犯了罪的人的權利有時採取狹義的解釋。另外還有一些這樣的判決，即財產權不得不屈讓於對公共環境的關注。因此，如果法院採納了德沃金的命題（他稱之為“權利命題”），那將促進司法方法論發生巨大變化。