第11章 第七章分析實證主義

法國數學家、哲學家奧古斯特·孔德（Auguste Comte，公元1798～1857年）可以被認為是現代實證主義的哲學奠基人。他把人類思想的進化劃分為三大階段。根據孔德的分類，第一個階段是神學階段。在這個階段，人們用超自然的原因和神的干預來解釋所有的現象。第二個階段是形而上學階段，這個階段的思想求助於終極的原則和理念；而這種原則和理念被認為是存在於事物表象的背後，而且還被認為是構成了人類進化的真正驅動力。第三，亦即最後的階段，就是實證的階段。在這一階段，人們在自然科學所使用的方法指導下，否棄了哲學、歷史學和科學中的一切假設性建構，僅關注經驗性的考察和事實的聯繫。 就他認為實證主義是人類思想發展的最後階段而言，這個著名的“三階段論”遭到了極大的反對。然而，它對於描述西方哲學從中世紀早期到20世紀初期的發展運到和一般方向來講，還是頗具意義的。就法律哲學而言，我們已經看到，中世紀對法律的解釋，受著神學強烈的影響，從而使法律與神的啟示和上帝的意志緊密地聯繫在一起。另外，從文藝復興到19世紀中左右這段時期，可以說是法律哲學的形而上學時期。古典自然法的理論以及薩維尼、黑格爾和馬克思所倡導的法律進化哲學都具有某些形而上學的因素。這些理論都試圖用某些被認為是在事物的經驗表象之下起作用的觀念或終極原則來解釋法律的性質。無論是自然法哲學家的永恆理性、薩維尼有關型構法律的“民族精神”和“沉默運作的力量”、黑格爾有關把進化的火炬從一個民族傳到另一個民族的“世界精神”，還是有關共產主義社會“法律消亡”的理論，都是無法從經驗世界的角度加以判斷和衡量的。從廣義上講，所有的上述理論建構都是“形而上學”的，因為它們超出了事物的物理表現，並且都是以這樣一種設定為出發點的，即應當到那些可以直接觀察到的事實的背後去探尋無形的力量和終極的原因。

19世紀中葉出現了一個反對前幾個世紀中形成的各種形而上學理論的強大的運動。這個運動可以用一個不甚嚴謹但卻容易理解的術語——實證主義（positivism）——來描述。實證主義作為一種科學的態度，它反對先驗的思辨，並力圖將其自身限定在經驗材料的範圍之內。它反對提倡玄虛的精神，並把學術工作限制在分析“給定事實”的範圍之內。它拒絕越出認知現象的範圍，否認理解自然“本質”的可能性。 19世紀上半葉自然科學領域取得的巨大成就為實證主義奠定了基礎。這方面的成就對人們產生了一種強大的誘惑，即把自然科學所運用的方法應用於社會科學領域。仔細觀察經驗事實與感覺材料是自然科學所採用的主要方法之一。因此，人們在當時期望，在社會科學中運用相同的方法也能具有極高的成效和價值。

20世紀，實證主義呈現出了一種新型的和極端的形式，既所謂的維也納圈子（Vienna Circle）的邏輯實證主義（the logical positivism）。這個圈子是第一次世界大戰後形成的，其核心人物是莫里茨·斯克里克（Moritz Schlick）和魯道夫·卡爾內普（Rudolf Carnap）。這個圈子在英國、美國和斯堪的納維亞國家有著相當數量的擁護者。這個圈子的成員之所以把邏輯這個表示性質的形容詞加在實證主義之前，乃是因為他們希望在其分析工作中運用現代邏輯的發現，尤其是符號邏輯（symbolic logic）的發現。雖然這個圈子的早期成員和晚期成員並沒有奉行同一種哲學信念，但是對邏輯實證主義來說，他們的一些基本理念和原理則是具有典型意義的。第一，它否棄哲學中一切教條的和思辨的主張，並認為只有建立在經過檢驗和證明了的感覺經驗基礎上的關於現實（或更準確地說，關於表現為現實的現象）的陳述才是有效的。第二，這一理論的信奉者對從柏拉圖到現代的哲學發展採取一種非難的、幾乎是蔑視的態度。西方文明的大多數大哲學家都被他們斥之為玄學家和胡說八道的販賣商。第三，邏輯實證主義者認為科學的任務乃是描述和分析現象，而把哲學的任務限定為對觀念的邏輯分類，套用斯克里克的話說，“確定並明確陳述和問題的意義是哲學的特有職責。”只有邏輯問題才被認為是哲學問題；邏輯句法的建構則被視為是哲學的最高任務。第四，邏輯實證主義者認為，倫理命令只不過是“吼吼叫叫”或“激動”的語詞而已，毫無認知價值。由於一種價值或倫理規範的客觀效力是不可能通過經驗而獲得證明的，所以主張它們也是沒有意義的。根據這種觀點，給人們提供應當如何生活的指導並不是倫理學的任務。倫理學的任務充其量只能是解釋人們為什麼會持有、接受或拒絕某些倫理觀念。

19世紀下半葉起，實證主義開始滲透到包括法律科學在內的社會科學的各個分支學科。法律實證主義大體上和實證主義理論一樣都反對形而上學的思辨方式和尋求終極原理的做法，反對法理學家試圖辨識和闡釋超越現行法律制度之經驗現實的法律觀的任何企圖。法律實證主義試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的範圍之外，並把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的範圍之內。法律實證主義者認為，只有實在法才是法律，而所謂實在法，在他們看來，就是國家確立的法律規範。用匈牙利法學家朱利葉斯·穆爾（Julius Moor）的話說：“法律實證主義認為，法律是在社會發展的歷史過程中由統治者制定的。這種觀點認為，法律僅僅是統治者所命令的東西，從而基於這種條件，統治者所命令的任何東西也就是法律。”法律實證主義者還堅持要把實在法與倫理規範和社會政策嚴格區分開來，並傾向於認為正義就是合法條性（legality），亦即服從國家所製定的規則。

法律實證主義在分析法理學中表現得尤為突出，本書將這種法理學稱為分析實證主義（analytical positivism）。分析實證主義把某種特定的法律制度作為其出發點，並主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本的觀念、概念和特點，將它們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點進行比較，以確定某些共同的因素。正如朱利葉斯·斯通（Julius Stone）所指出的，分析實證主義所要關注的乃是“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關係”。通過運用這種方法，分析實證主義使法律科學變成了對法律制度進行剖析的學科。然而，法律實證主義也有可能以一種社會學的形式表現出來。社會學實證主義（sociological Positivism）所從事的工作是對各種影響實在法之製定的社會力量進行研究和描述。它所關注的並不是分析國家製定的法律規則，而是分析導致制定這些法律規則的各種社會因素。它和分析實證主義一樣，完全以經驗的態度看待法律，不贊同研究和尋求法律制度的終極價值。

在邊沁和耶林的學說中，就己經隱含有法律實質上是國家的命令或規範性聲明這種分析實證主義的觀點。但是，由於這兩位思想家的法理學都充滿了有關法律目的和法律制度所應當促進實現的價值方面的哲學推論，因此他們不能被認為是真正的分析實證主義者。英國法學家約翰·奧斯丁（John Austin，公元1790～1859年）才是分析法學派的真正奠基人。 象邊沁一樣，奧斯丁也信奉功利的生活哲學。他認為，功利原則是檢驗法律的最終標準。他說：“一個擁有主權的政府的祟高意圖或目的便是最大可能地增進人的幸福。”由於功利原則是一個倫理學原則，又由於奧斯丁所倡導的法律科學中的分析方法拒絕將倫理問題置於法學討論範圍之內，因此，有人認為在研究法律問題的方法方面，奧斯丁並不是一以貫之的。這種非難似乎是不公正的。奧斯丁在法理學與倫理科學（the science of ethics）之間劃了一條明確的理論界限，而這一點，恰恰是他同邊沁的區別之所在。他認為，法理學乃是一種獨立而自足的關於實在法的理論。 “法理學科學（the science of Jurisprudence或簡稱為法理學）所關注的乃是實在法，或嚴格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。”但是另一方面，奧斯丁認為，立法科學（the science of legislation）則是倫理學的一個分支，其作用在於確定衡量實在法的標準以及實在法為得到認可而必須依賴於其上的原則。奧斯丁所主張的這種將法理學同倫理學相區分的觀點，實是分析實證主義最為重要的特徵之一。根據這種觀點，法學家所關注的只是實然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學家才應當去關注應然意義上的法律。分析法學家認為，實在法與理想法或正義法無關。

奧斯丁認為，法理學的任務是對從實在法制度中抽像出來的一般概念和原則予以闡釋。他指出，一些較為成熟的法律制度會因它們的概念結構具有許多相同和相似之處而聯繫在一起。一般法理學（general jurisprudence，區別於國家的或特殊的法理學）的目的便是闡明這些相同或相似之處。 “我所稱之為的'一般法理學'，是指這樣一門科學，它所關注的是闡明不同法律制度所共有的一些原則、概念和特點：通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認識，即那些較為完善和成熟的製度，由於具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導意義”。這項工作要求對諸如權利、義務、傷害、制裁、懲罰和賠償等主要法律術語進行解釋。除了其他一些要求以外，它還要求對權利和義務分別進行分類，詳盡地闡釋各個法律制度所固有的種種特點。

根據奧斯丁的理論，實在法最為本質的特徵乃是它的強制性或命令性。法律被認為是主權者的一種命令。 “任何一種實在法都是由特定的主權者對其統治下的某個人或某些人制定的”。但是，奧斯丁認為，並非每一種命令都是法律，只有一般性的命令——強制某個人或某些人必須為某類行為或不為某類行為——才具有法律的性質。 奧斯丁認為，能夠成為法律的命令未必由國家立法機關——如英國議會——直接頒布。它也可以由得到主權者授予的立法權力的官方機構予以頒布。根據奧斯丁的觀點，法官所造的法律是真正意義上的實在法，因為法官所造的規則是從國家授予他們的權力中取得其法律效力的。國家有可能是以明確的方式授予這種權力的，但是一般來說，國家是用默許的方法授予的。 “由於國家可以廢除他（法官）所造的規則（但卻允許他根據政治社會的權力去執行這些規則），所以儘管國家不是通過明確的聲明，但它的行為卻明確地表現了'他所造的規則將會獲得如同法律一般的'主權意志。”法官所闡述的規範，符合奧斯丁所認為的實體法的最本質的前提，即法律是某個政治上的優勢者為指導政治上的劣勢者而製定的。然而，這個前提在那個被稱之為國際法的法律部門中卻未能實現。為了忠實於他自己提出的這個前提，奧斯丁因此否認國際法的規則和原則具有法律的性質。他認為，這些規則和原則只應被看作是“實在道德”的規則（rules of positive morality），亦即奧斯丁認為的一個由“輿論建立或設定的規則”的規範系統。

我們有必要對奧斯丁的正義觀念做一簡要討論。奧斯丁並不否認，如果用一個與其無關的標準來衡量，例如用上帝的法律來衡量，那麼在一併不很嚴格的意義上來講，“實在法”也可能是“不正義”的。但在他看來，這並不意味著與上帝的法律相衝突的人定法就沒有強制性或約束力。他認為，實在法包含著它自身的標準，從而根據實在法，背離或違背該實在法“就是不正義的，雖說根據另一個具有更高權威的法律這種做法有可能是正義的。正義和不正義這兩個術語意指一個標準，而且也只意指對這個標準的遵守或背離。另外，這兩個術語所表示的還可能只是一種厭惡，而用一種含糊的方法比用惡意的辱罵來表示這種厭惡要好得多”。根據這種觀點，凡是實際存在的法律就是法律，無視這種法律，絕不能被認為在法律上是正當的，儘管從純粹的道德觀點看，這種無視實在法的做法是可以原諒的。

雖然奧斯丁的理論在其生前幾乎沒有受到關注，但在後來卻對英國法理學的發展產生了很大的影響。托馬斯·厄斯金·霍蘭（Thomas Erskine Holland）、威廉·馬克本（William Markby）和謝爾登·阿莫斯（Sheleon Amos）等人撰寫的著名的法理學論著都是建立在奧斯丁在法律科學中所提倡的那種分析方法基礎上的。奧大利亞的喬治·W·佩頓（George W.Paton）和新西蘭的約翰·薩爾蒙德（John Salmond）爵士所出版的教科書，雖然向非分析法理學理論做了些許讓步，但仍還有奧斯丁分析進路的特徵。 在美國，約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）、韋斯利·N·霍菲爾德（Wesley N.Hohfeld）及艾伯特·考克雷克（Albert Kocourek）也都對分析法理學做出了貢獻。格雷在其很有影響的一部著作中修改了奧斯丁的理論。他把主權者在立法方面的位置從立法機關移到了司法機關。他主張“國家的法律或任何有組織的群體的法律，都是由法院——國家的司法機構——為了確定法律權利和義務而製定的規則組成的。”他認為，法官制定的規則並不是對先存法律的表達，因為它本身就是法律；法官是法律的創造者而不是發現者；而且人們必須正視法官常常是在事後製定法律的事實。他甚至認為，立法機關製定的法律也只有通過法院在某個具體案件中做出解釋並加以適用之後才具有意義和準確性。格雷認為，雖然法官並不是在他們各自的奇异怪想中尋求他們所製定的規則的，而是從一般性的淵源（諸如法規、司法先例、專家意見、習慣、公共政策和道德原則）中獲取它們的，但是只有在法院所作的宣判中，法律才會成為具體的和實在的。因此，對格雷來說，法官所造的法律是終極的、最具權威的法律形式；正是他所持的這一信念使他達致瞭如下的一般性結論，“確實，無論是在大陸法系還是在普通法系，一國法院所製定的規則都正確地表明了當下的法律”。

奧斯丁認為，政府的確當目的或意圖乃是“最大可能地增進人的幸福”；此外他還主張，功利原則——如前所述的那樣——是立法機關製定法律的基本指導原則。通過把功利原則提高到控制“立法科學”的權威性標準的水平，奧斯丁還是在其認為的那種科學研究中註入了評價因素。從這個意義上講，我們可以說奧斯丁的法律理論中仍有著某種“自然法”思想的殘餘。 把所有評價標準和意識形態因素從法律科學中清除出去，乃是漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，公元1881～1973年）的目標。例如，凱爾森認為，正義就是一個意識形態概念，是一種反映個人或群體的主觀傾向的價值偏愛的“非理性的理想”（irrational ideal）。他指出，“人們通常都認為，確實存在著象正義這樣的東西，只是不能明確地予其以定義；顯而易見，這種主張本身就是一種矛盾。對人的意志和行動而言，無論正義多麼必要，它都是無從認識的。從理性認識的觀點看，所存在的只是利益以及因此而產生的利益衝突”。凱爾森認為法律理論無法回答何謂正義的問題，因為這個問題是根本無法用科學的方法加以回答的。如果要給正義一個具有科學意義的名稱的話，那麼它就肯定是合法條性（legality）。根據凱爾森的觀點，正義就是把某個一般性規則確實適用於據其內容所應當適用的一切案件。 “'正義'意味著忠實地適用某一實在命令以保護其存在”。 凱爾森在方法論上的目的並沒有止於消除法律科學中的政治的和意識形態的價值判斷。他還希望使法律理論擺脫一切外部的因素和非法律的因素，以進一步實現法律“純粹”之目標。他指出，“法律科學一直是在毫無批判的情況下被人們同心理學的、社會學的、倫理學的和政治理論的因素攪合在一起”。他還試圖通過把法律工作者或法官的工作中具有嚴格“法律意義”的活動獨立出來，以恢復法律的純潔性。 根據凱爾森的純粹法學理論，法律科學的研究對象乃是那些“具有法律規範性質的，能確定某些行為合法或非法的”規範。所謂規範，凱爾森意指“某事應當是或應當發生，尤其是指人們應當以一定的方式行事”。然而，規範的這個定義也適用於道德規範與宗教規範。凱爾森認為，法律規範的特點就是通過用一種強制性命令對逆向行為進行製裁的方式來規定某種行為。純粹法學理論認為強制乃是法律概念的一個基本的不可分割的要素。 “法律是一種有關人的行為的強制性秩序”。凱爾森認為，這種法律秩序所實施的強制主要不是一種心理上的強制。法律所運用的製裁是外在的製裁，是強制剝奪生命、自由、財產或實施某種其他被有關個人認為是災禍的措施。 一項法律規範如果已得到另一項更高層次的法律規範的認可，那麼這項法律規範就是有效的。只有規範才能使某種法律淵源合法化，而諸如普遍接受或實際運用等社會事實卻不能使它合法化。因此，如果一項行政命令得到一項法規的認可，那麼這項命令就是有效的；如果一項法規符合憲法的規定，那麼該法規就是有效的。依序而言，如果一部憲法的製定得到先前的一部憲法的授權，那麼這部憲法就是有效的。但是，如果一部憲法是一個新成立的國家的第一部憲法，那麼就不存在它所能取得效力的實在法淵源。如果這種情況發生，凱爾森便訴諸“基本規範”（basic norm）這樣一個概念，這種基本規範是法律思想所預設的一種規範，而不是一種實際規範。所謂基本規範，其含義如下，“人對人的強制，應當根據歷史上第一部憲法所確定的方式與條件來執行”。凱爾森認為，基本規範是同一法律體系中所有規範得以有效的終極淵源。 凱爾森還對法律規範的有效性（validity）與實效（effectiveness）作了區分。實效意指一條規範實際上被遵守和適用，而有效性則意指一條規範應當被遵守和適用。凱爾森在其早期論著中認為，只要整個法律體系的大部分規範得到遵守，某一法律規範的有效性便不受其實際實效的製約。然而在其晚期著作中，他則認為有效性和實效之間存在著一種較為緊密的關係，他宣稱，“一條在任何地方得不到任何人遵守的規範，換言之，一條至少在某種程度上沒有實效的規範，不能被認為是一條有效的規範”。據此，凱爾森得出了這樣一個結論，即儘管一項規範需要得到另一更高層次規範的認可，但最低限度的實效乃是該規範之有效性的一個更進一步的條件。 凱爾森認為，“法律秩序並不是一種由同等層次的並列的規範組成的體系，而是一種由不同層次的法律規範組成的等級體系”。在這個結構中，位於最高層次的乃是要求任何其他規范忠實於憲法的基本規範，而憲法（成文憲法或不成文憲法）則為製定法和習慣法確定了框架。制定法和習慣法這兩種法律形式又依序為司法的、行政的和個人的活動規定了規則。當司法機關在某個訴訟案中適用制定法或習慣法時，它就是在使某一處理該案件的一般規範具體化，並作出一個可構成“個別規範”（individual norm）的判決。這樣一種個別規範是指向單個個人或成員確定的群體的，並且規定一種制裁方式（如損害賠償之裁定）或其他旨在結束該訴訟案的處理辦法。行政機關在某個導致產生某種行政命令或其他具體處理辦法的案件中適用一般性規範時，也會確立個別規範。凱爾森認為，這種個別規範同作為創制這些個別規範之基礎的一般性規範一樣都是“法律”。 在凱爾森看來，“大多數法律規範既適用法律又創制法律”。立法機關無疑是要創制新的法律的，但是它必須在憲法規定的框架內製定法律，從而也就是在適用憲法規定。在一個特定的案件中決定是否適用以及如何適用一般性規範的審判機構，既部分地參與了陳述法律的過程，又部分地參與了創制法律的過程。法官（或其他司法官員）必須去發現與處理該案件有關的現存法律，但是在證明存在著要求適用這個法律並進行裁決的條件時，司法判決又具有了建構的性質。凱爾森指出，在法律的某些領域中，規定締約當事人之間相互行為的規範的私人契約，可能處於國家一般性法律與司法判決之間。同樣，當事人所確立的規範，部分地是在適用合同法的一般規則，部分地是在創設當事人之間新的關係。在適用法律規範、使其具體化、個別化這樣一個轉換的過程中，其最後階段便是實施和執行法院或行政機關所發布的強制性法令。 凱爾森認為，法律是社會組織所特有的一種具體技術。 “法律的概念沒有任何道德涵義”，其決定性標準乃是“強力因素”。法律這一機器能夠保護任何政治、經濟的或社會的體制。 “任何內容都可能成為法律，而且如何人的行為都可以成為法律規範的內容”。 凱爾森還宣稱國家和法律是同一的。作為一種政治組織，國家就是一種法律秩序；而且每個國家都是根據法律加以統治的。因此，對凱爾森來說，“法治的政府”（government of laws）是一種繁冗的表述。國家只不過是強制規範的總和，因此，國家和法律是共存的。 凱爾森的理論或許是對法律實證主義理論所做的最為一致的表述，因為法律實證主義的特徵就是注重法律的形式和結構，而不是它的道德內容和社會內容；就是考察法律制度，而不考慮其間的法律規範是否正義；就是力圖盡可能徹底地把法哲學同其他學科，如心理學、社會學、倫理學等學科區分開來。至少是為了分析的目的，凱爾森把法律視作一種封閉的東西，就好像法律是在一個封閉且密封的容器中一般。 當純粹法學的影響在其早期曾盛行一時的大多數國家中已趨式微的時候，一場新分析法學運動（a neo-analytic movement）於20世紀下半葉興起了。這場運動在英美國家表現得特別有力，並且還影響到了世界其他國家。這場運動的許多代表人物的特點是，否棄早期分析法學家試圖把法理學的任務限制在對基本的法律觀念和概念進行註釋那種單一的做法。他們承認其他研究法律現象的方法——如社會學的解釋方法和自然法哲學的方法——也是合理的。此外，在這些法學家中，有相當多的論者都運用了現代的尖端邏輯工具，其中包括符號邏輯和計算機科學等，而另外一些人則堅決依靠20世紀語言科學的發展和成就。最後，但並不是最不重要的，新分析法學家對司法程序進行了更嚴密和更詳盡的調查研究，其程度超過了傳統分析法學家的研究工作。 上述趨勢在英國法律哲學家赫伯特·L·A·哈特（Herbet LAHart，生於1907年）的著作中得到了明確的表現。哈特是這場新分析法學運動最負盛名的倡導者。哈特思想中的明顯的分析取向在他的一個命題中得到了充分的反映，即法理學科學的關鍵問題在於兩類規則的結合，亦即他所謂的首位規則和次位規則（primary and secondary rules）。首位規則是行為的標準方式，這種方式強制社會成員為或不為某類行為。這些規則源出於社會的需要，並且是用來保證一種令人滿意的生活方式的。這些規則的約束力的基礎乃在於多數人對它們的接受，而且多數人還會對不合作的社會成員施加強大的壓力迫使其遵守這些規則。 根據哈特的觀點，一個發達的法律制度還必須有一套“次位”規則，這些規則為承認和執行首位規則確立了一種法定手段。首先，這些規則有助於用某種權威的方式識別法律制度中的有效規則。第二，這些規則對那些旨在改變首位規則的正式且常規性的程序做出了規定。第三，這些規則通過建立詳盡的審判和執法程序確保了首位規則的實施。 顯而易見，這種法律觀避免了奧斯丁命令說的片面性，並試圖在法律的命令觀與法律的社會學觀之間架起一座溝通的橋樑。哈特還試圖緩和法律實證主義者同自然法學家之間的尖銳對立。他對自然法的理論做出了讓步。他說，“有一些行為規則乃是任何社會組織都必須具有的，如果該社會要生存下去的話，”而且這些規則事實上也的確構成了所有社會的法律的共通因素。但另一方面，他則堅決捍衛實證主義的基本原則：“忠實法律”的義務包括了所有根據某個法律制度的形式標準而被視為有效的規則，儘管其中的一些規則有可能同該社會的道德意識明顯不相符合。 哈特教授還對奧斯丁的主權概念進行了徹底的批判，對刑法哲學的問題進行了廣泛的討論，並且還對法律方法和司法程序進行了詳盡的分析。他的論著在整個英美法律世界引起了廣泛的評論和反響。 羅納德·M·德沃金（Ronald M.Dworkin，生於1931年）是否可以被劃為新分析法學家尚存疑問，因為他一直是一個法律實證主義的批評者，而且還撰寫過一些被普遍認為是分析法學範圍以外的問題的著述。然而，把德沃金劃為新分析法學家的理由則在於這樣一個事實，即他對諸如“權利”、“義務”、“規則”和“原則”這些基本法律概念進行了廣泛的分析。他指出，如果在某個訴訟案中缺乏指導審判的嚴格限定的規則的話，那麼這種情形並不意味著法官因此而享有根據個人關於良好政策的觀點去創制新法律的自由裁量權（a discretion）。相反，在這種情形中，法官有義務遵循為該社會秩序所承認的正義與公平的一般原則；雖然這些原則沒有在實在法中得到明確的闡述和正式的表示，然而它們卻對司法自由施以了實質性的限制。這樣，德沃金已然承認了非正式法律淵源的重要性。 一如前述，新分析法學運用了20世紀邏輯科學的尖端工具，而且還竭力依憑語言學方面的研究成果。德國法學教師烏爾里克·克盧格（Ulrich Klug）和曾在澳大利亞執教多年的奧地利法哲學教授伊爾瑪·塔曼魯（Ilmar Tammelo），就構建了一種以大量運用數學符號為特點的法律邏輯體系。但是，這兩位論者對於法理學的其他研究方法的合理性都未曾提出質疑。例如，塔曼魯就是通過仔細思考法律有序化的實質性問題，尤其是正義的問題來增補他的邏輯研究的。 英國的格蘭維爾·威廉斯（Glanville Williams，生於1911年）和美國的沃特·普魯伯特（Walter Probert，生於1925年），都強調語言在法律中的作用。威廉斯在對法律語義學的研究中，廣泛而詳盡地論述了語詞的模棱兩可性和許多法律術語的感情特徵。他認為，大量的混亂是因運用那些同時具有許多不同含義的法律術語所致，他還指出，要說出某個詞的“正確”含義是不可能的，而且象“正義”、“錯誤”或“法治”這些充滿價值判斷的術語，與其說具有理性作用，不如說是情感作用。普魯伯特強調律師需要有“詞的意識”（word-consciousness），因為他認為語言是“社會控制的主要工具”。他宣稱，規範和規則從其本身來說就是含糊的，而且法院中的普通法訴訟程序的核心並不是規則（雖然它們在其間也具有一定作用），而是語言的使用或辯術。他對法律的語義學認識導使他把正義定義為“尋找某種能夠在多種相互衝突的前提中幫助作出選擇的語言指南”。 現代分析法學和語義法學從奧地利籍哲學家路德維格·維特根施坦（Ludwig Wittgenstein，公元1889～1951年）——後來在劍橋大學執教——的著作中得到了很大的激勵，從而能夠對英美國家的哲學思潮產生決定性的影響。維特根施坦在其所著《邏輯哲學論》（Tractatus Logico-Philosophicus）一書中，對語言進行了分析，亦即一種被他稱之為一幅構成現實的事實之圖式的人類事業。他宣稱，哲學就是對語言的批判，其目的乃是從邏輯上澄清思想，而且他還認為。通過把複雜的語句與命題分解成構成它們的基本成分（它們只描述簡單的事實）來闡明它們的含義，具有特別的重要意義。維特根施坦反對這樣一種觀點，即哲學家的任務在於對宇宙的活動提供解釋，或者在於建議個人或社會如何處理其事務。他並不否認人類面臨著倫理與價值的問題，但他認為這些問題屬於神秘主義的領域，而在這一領域中，人無法表述有意義的命題。 然而，維特根施坦在一部晚期著作《哲學研究》（Philosophical Investigations）中卻否棄了他在《邏輯哲學論》一書中所提出的許多原則。他的關注點從對命題及其含義的邏輯分析轉到了對語言實際作用的方式的思考。他在這部晚期著作中宣稱，“一個字詞的含義乃是它在語言中的使用，”而且“哲學絕不可能干預語言的實際使用；最終它只能描述它”。他希望，如果上述方法得以恰當運用，哲學的問題及其難解之謎就會完全消失。 維特根施坦之所以轉向一種純粹的語言經驗主義，在很大程度上是因為這樣一個事實，即《邏輯哲學論》一書仍然帶有一種理想化的語言理論的因索。可能是為了辨識命題的“真正”含義，維特根施坦通過把命題分解成構成它們的基本成分，以發現隱藏於語言內部的邏輯結構並增進語義的理解。維特根施坦很可能得出了這樣一個結論，即由於人們運用語詞和概念的方法不盡相同，所有上述那種分析方式會給這樣一種觀點留下太多的空間，即主觀且因人而異的解釋乃是科學方法的正確基礎。 分析法理學領域中所取得的大量成果，都和維特根施坦在《邏輯哲學論》一書中所提倡的哲學觀念是一致的。分析法學家的目標就是通過辨識法律概念並將它們分解成構成它們的基本成分來闡明法律的概念。很可能有人會問，如果晚期維特根施坦的“日常語言”哲學被人們接受為法理學的基本原則，那麼法理學會朝哪個方向發展呢？我們在這裡必須考慮的是，法律語言包括有許多專門性的、技術性的術語，儘管其間也包含有日常語言中通常使用的廣義的、非技術性的術語（如正義、合理和道德）。有人曾經提出，只要涉及的是各個特定學科或各行各業中所使用的專門術語的流行含義，那麼“日常語言”就不能把它們排除在外。如果採取這種觀點，那麼分析法理學——被認為是日常語言哲學的一個分支——的任務就可被歸結為對法律術語和概念的標準用法進行描述。