第9章 第五章歷史法學與進化論法學

17和18世紀的自然法哲學家都把理性看作是鑑別何謂理想的和最完美的法律形式的指導。他們所關注的乃是法律的目的和意圖，而不是它的歷史和發展過程。他們試圖在某些自由和平等的原則的基礎上建構一種新的法律秩序，並且宣稱這些原則乃是理性和正義的永恆要求。 歐洲的理性主義和自然法學在法國1789年大革命時期達到了頂峰。當這次大革命未能實現其已經著手力圖以教條主義的方式實現的那些目標而不得不滿足於部分成果時，整個歐洲已開始出現了某種反對大革命所確立的理性主義前提的傾向。特別是在德國和英國，反對此次大革命先驅者所倡導的非歷史的理性主義的運動相當得勢。這兩個國家抵制並且在某種程度上阻撓了人們在整個歐洲大陸傳播法國大革命思想的企圖。立基於歷史和傳統的保守思想，開始為人們所強調並廣為宣傳。在法律和法哲學領域，這意味著對法律的歷史和傳統的強調，進而反對從思辯的角度建立自然法的企圖。法律的歷史得到了徹底的研究，而法律改革者的熱情則受到了阻礙。在這個時期，對形成法律的各種力量的科學研究，已然開始取代對法律的理想性質、意圖和社會目標的理性探求。

在英國，埃德蒙·伯克（Edmund Burke）在其所著《法國大革命的反思》（Reflections on the Revolution in France）（1790）一書中，譴責了這次革命的激進行為，並且強調了傳統和漸進發展的價值。他反對法國大革命對法國人民的政治和法律秩序進行他所認為的魯莽的變革，並且認為歷史、習慣和宗教是社會行動的真正指南。在德國，人們對法國大革命的理性主義原則和世界主義思想產生了更為強烈的反動，並掀起了一場頗有影響的運動。這場運動具有浪漫的、非理性的、鼓吹民族主義的性質，並在文學、藝術和政治理論等領域得到了表現。在法學領域，這場運動的代表是歷史法學派，而這個學派最著名的代表人物則是弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Carl Von Savigny，公元1779～1861）和他的得意門生喬治·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，公元1798～1846年）。

薩維尼在其名著《論立法和法理學在當代的使命》（of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence，1814）中，首次提出了他的法律觀。這本論著是薩維尼對海德堡大學民法教授A·F·J·蒂博特（A·F·J·Thibaut）提出的一個建議的回答。該建議的內容大致是，應當在羅馬法和《拿破崙法典》的基礎上，對日爾曼各州的法律和習慣以一種前後一貫的方式進行編纂。薩維尼對這個建議予以了猛烈的抨擊。他認為，法律絕不是那種應當由立法者以專斷刻意的方式製定的東西。他說，法律乃是“那些內在地、默默地起作用的力量”的產物。它深深地植根於一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和“民族的共同意識”（the common consciousness of the people）。就像一個民族的語言、構成和舉止一樣，法律也首先是由一個民族的特性，亦即“民族精神”（Volksgeist）決定的。薩維尼指出，每個民族都逐漸形成了一些傳統和習慣，而通過對這些傳統和習慣的不斷運用，它們逐漸地變成了法律規則。只有對這些傳統和習慣進行認真的研究，我們才能發現法律的真正內容。法律，就其本意來講，乃是同一個民族關於公正與正義的看法相一致的。套用薩維尼的話說：

人們可以看到，在有據可查的歷史發展的最早時期，法律就已具有了為某個民族所固有的特徵，就像他們的語言、舉止和構成有自己的特徵一樣。不僅如此，這些現象絕不是孤立存在的。它們不過是自然地、不可分割地聯繫在一起的，某個民族所獨有的才能和取向，它們只是特定屬性的表象。把它們聯結為一體的，乃是民族的共同信念和具有內在必然性的共同意識，而不是因偶然的和專斷的緣故而產生的觀念。 因此，薩維尼認為，法律就像語言一樣，既不是專斷的意志也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果。法律並不是孤立存在的，而是整個民族生活中的一種功能。 “法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大，最後隨著民族個性的消亡而消亡”。

在這一進化的過程中，薩維尼又賦予了法律界一個什麼樣的角色呢？薩維尼清楚地意識到這樣一個事實，即在一個先進的法律制度中，法學家、法官和律師對於法律制度的建構起著積極的作用。他知道，民眾的想法並不能形成程序法典、證據規則和破產法。但是他很少把法律工作者看成是一個專門職業的成員，而更多地是把他們視作人民的受託人和“被授權對法律進行專門處理的社會精神的代表……” 普赫塔同意其導師的觀點，認為法律從民族精神中生成和發展的過程，乃是一個無形的過程。 “對我們來說，可見的只是其結果——法律，好像它是從一個黑暗的實驗室中產生的一樣，這個暗室孕育了它，並使它成為現實”。他對法律一般起源的研究使他相信，習慣法乃是一個民族的共同信念的最真實的表示，因此它高於製定法。他認為，規定明確的製定法只有在它體現了普遍的民族習慣和慣例時才是有用的。

顯而易見，歷史法學派的理論與古典自然法哲學家的理論是尖銳對立的。啟蒙時代的思想家認為，只要訴諸於人之理性，人們就能發現法律規則，並能製定成法典。歷史法學派則厭惡制定法，強調理性不及的、植根於遙遠過去傳統之中的、幾乎是神秘的“民族精神”觀念。古典自然法學派認為，法律的基本原則是無處不在且無時不同的，而歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特性；古典自然法學——基本上作為一種革命的理論——面向未來，而歷史法學——作為一種反對革命的理論——則面向過去。拿破崙的失敗和維也納會議的召開使歐洲出現了一個政治上的反動時期，帝國王朝的“神聖同盟”就是其間的表現，而歷史法學派實際上就是這種反動在法學上的表現。在評價歷史法學派時，我們不應忘記薩維尼是一個憎恨法國大革命平等理性主義的保守貴族。再者，他還是一個反對法蘭西世界主義理論的日爾曼民族主義者。他極力反對《拿破崙法典》，並力圖阻止德國也制定類似的法典。這些事實解釋了他為什麼不喜歡制定法，反而強調沉默的、不可名狀的和意識所不及的力量是法律發展的真正要素——任何立法者都不得乾擾這些要素。

歷史法學派也許是促使人們重新關注歷史的最重要的因素，因為這種關注歷史的取向乃是19世紀法理學的特點。在當時，世界各國，尤其是德國，都對原始社會和早期社會的法律曆史進行了詳盡的探究。學者們常常撰寫一些詳盡描述某個久遠法律制度中較小細節的書籍。從某些方面來看，花費在這種歷史研究上的勞動同其所取得的成果很不相稱，但是在許多情況下，這種研究也大大豐富了我們認識早期法律制度發展時所必需的知識。 英國歷史法學派的奠基人和主要代表人物是享利·梅因（Henry Maine，公元1822～1888）爵士。薩維尼解決法理學問題的歷史研究進路對梅因產生了強烈的影響。但是，在對原始社會和進步社會法律制度的發展進行廣泛的比較研究方面，他又超越了薩維尼。這些研究使他相信，各民族的法律發展史表明，一些進化模式會在不同的社會秩序中和在相似的歷史情勢下不斷重複地展現。在構建和管理人類社會方面，並不存在無限的可能性；一些政治、社會和法律形式會在似乎不同的外衣下重複出現，而且一旦它們重複出現，就會以一些典型的方式表現出來。羅馬封建制所確立的法律規則和法律制度與英國封建制極為相似，儘管它們之間也存在著一些不同和差異。

梅因在其名著《古代法》（Ancient Law）中，陳述了他認為自己已經發現了的法律進化的普遍規律之一： 社會進步的運動在一個方面是相同的。在整個運動過程中，最為顯著的是個人對家庭依附關係的逐漸消失和代之而起的個人責任的增長。作為國內法所關注的一個單位，個人穩步地代替了家庭；當然，這種進步是以不同的速度完成的。沒有絕對靜止的社會，但是只有仔細研究這些社會所顯示的現象，才能認識到古代組織結構的瓦解過程。但是，無論這種變化的速度如何，它們都沒有遇到抵抗或發生倒退，而且人們還會發現，因從某些完全外來的淵源中吸取古代的觀念和習慣而明顯致使這種變化遲緩的現象，也只是極偶然的事情。再者，人們也不難發現人與人之間的關係在不同程度上逐漸代替了源於家庭權利和義務中相互關係的那些形式。這種關係就是契約。從歷史的一極，亦即從所有的人身關係都歸為家庭關係的社會狀況出發，我們似乎已穩步地邁向了這樣一個社會秩序的階段，其間，所有的個人關係都產生於個人間的自由協議。

據此，梅因得出了一個經常被人徵引的結論，即“迄今為止的進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動”。身份乃是一種固定的狀態，個人在這種狀態中的位置並非出於他的意志，而且他也不能通過自己的努力而否棄這種狀態。它是這樣一種社會秩序的象徵，在這種秩序中，群體——而非個人——是社會生活的基本單位。每個個人都受家庭網絡和群體關係的束縛。隨著文明的進步，這種狀態逐漸地讓位於一種基於契約之上的社會制度。這個制度的特徵是個人自由，因為“權利、義務和責任都源於自願的行為，而且是行使人之意志的結果。”根據梅因的觀點，一種進步的文明，其標誌乃是獨立的、自由的和自決的個人作為社會生活的基本單位而出現。 梅因“從身份到契約”的理論，並不是他對法理學做出的僅有的傑出貢獻。他還在許多方面增進了我們對法律曆史的認識和理解。例如，他關於法律和立法一般發展方面的現象序列理論（theory of the sequence of phenomena），就極具意義。他認為，在最早階段，法律是根據家長式的統治者個人的命令制定的，而他們的臣民則認為他們是在按神靈啟示行事。然後便是習慣法階段，那時是由宣稱壟斷了法律知識的貴族或少數特權階級來解釋和運用習慣法的。第三個階段的標誌是，由社會衝突引起的習慣法的法典化（例如，羅馬的十二銅表法）。根據梅因的觀點，第四個階段是藉助於擬制、衡平、立法等手段而對古代嚴苛的法律進行修正的階段；上述手段的採納，乃旨在使法律同日益進步的社會相和諧。最後的階段，亦即用科學的法理學把所有上述不同的法律形式編制成一個前後一貫且系統的整體的階段。梅因認為，並不是所有的社會都成功地經歷了上述各個階段，而且各個社會的法律發展，從某些特定的方面來看，也並不都是沿著同一軌跡展開的。當然，梅因只是希望指出法律進化中的一些一般的發展方向和趨勢。現代研究表明，從總體上來說，在探索法律“自然歷史”的某些基本道路方面，梅因是極為成功的。

20世紀初，保羅·維諾格勒道夫（Paul Vinogradoff）爵士的歷史研究，對梅因的法律進化比較分析予以了補充。英國的歷史研究也取得了豐碩的成果，如波洛克和梅特蘭（Pollock and Maitland）的《愛德華一世前的英國法歷史》（History of English Law Before the Time of Edward I）、霍茲沃思（Holdsworth）的《英國法歷史》（History of English）以及大量的專題論文和專著。但至今還缺少的是，把法律發展同英國政治的、社會的和文化的一般歷史緊密結合在一起進行分析的英國法律曆史方面的著述。 現在我們擬轉向討論美國的問題。 1849年，盧瑟·S·庫欣（Luther S·Cushing）在哈佛大學法學院開設了一個系列講座。在這些講座中，庫欣大肆宣揚德國的歷史法學派，尤其是薩維尼的理論。聽這個講座的學生中有一個名叫詹姆斯·庫利奇·卡特（James Coolidge Carter，公元1827～1903年）的學生，他後來成了紐約州的著名律師和美國律師界的領袖。庫欣的講座給他留下了深刻的印象，並使他成了一位篤信薩維尼理論並終身倡導其理論的人物。

卡特的基本觀點是，習慣和慣例提供了調整人們行為的規則，而司法先例只不過是“被賦予了權威性的慣例”（authenticated custom）罷了。從本質上講，正是慣例決定著某一行為正確與否，而解決正確與否問題的司法判決只是給某個社會慣例蓋上了政府的印章和證明了它的真實性而已。因此，根據卡特的觀點，法院並不制定法律，而只是從一些既存的事實——即得到社會承認的慣例——中發現和探尋法律。他甚至把歐洲大陸的那些偉大法典也視作是對植根於民眾意識之中的先存法律的重述。 “制定的新法律只是客觀存在的法律中的一小部分”。 同其先輩薩維尼一樣，卡特也捲入了一場關於法典編纂的激烈的論戰之中。 19世紀下半葉，戴維·達德利·菲爾德（David Dudley Field）建議紐約州通過一部全面的民法典。他指出，法官不應當是立法者，因為根據他的觀點，在普通法制度中，法官卻必定是立法者；他還論辯說，法典可以賦予法律以明確性和確定性，從而能使人們事先知道他們有哪些權利、義務和責任；而且法典還可以使法律系統化和易於理解，因而能減輕法學研究的負擔。卡特則竭立反對這個建議。撇開其他不論，他還指出，由於法典需要解釋和補充，所以法典仍然是法官制定的法律；平民百姓一直都沒有研究和查閱判例法，因此他們也同樣不會去查閱法典；由於人們只有在一條壞的法規所引起的危害已經造成以後才能修正此一規則，所以法典還會妨礙法律的發展。正如薩維尼討伐編纂法規的運動成功地阻止了一部德國民事法典的通過一樣（至少在其有生之年是這樣），卡特反對《菲爾德法典》的論辯對於挫敗在紐約州制定這部法規的計劃也產生了很大的影響。 赫伯特·斯賓塞（Herbert Spencer，公元1820～1903年）是一位英國的哲學家和社會學家；在查爾斯·達爾文（Origin of Species）一書的強烈影響下，他創立了一種有關法律、正義和社會的理論。斯賓塞認為，文明和法律乃是生物的和有機的進化的結果，而生存競爭、自然選擇、“適者生存”則是這一進化過程的主要決定因素。他認為，進化表現在分化、個體化和日益增多的勞動分工中。根據他的學說，文明是社會生活從簡單的形式到較為複雜的形式、從原來的同質（homogeneity）到最終的異質（heterogeneity）這樣一種漸進的過程。他把這種文明發展過程劃分為兩個主要階段：第一階段是原始的或軍事的社會形態，其特點是以戰爭、強制和身份作為規範社會的手段。第二個階段是較高的或工業的社會形態，其特點是以和平、自由和契約作為支配因素。 斯賓塞認為，社會發展第二個階段的標誌是，增加對政府職能的限制，以增進個人自由。政府的活動領域被逐漸地限制在執行契約和對當事人雙方提供保護的範圍之內。斯賓塞反對各種形式的社會立法和集體管理，並且認為它們是對自然選擇之法則的不正當乾涉，而在文明的最高階段，自然選擇之法則應當具有無限的權威。他憎惡國家進行的任何社會活動，反對公共教育、公共通訊、公有醫院、國家貨幣、由政府管理的郵政制度和濟貧法。 斯賓塞的正義概念是以自由觀念為核心並由兩種要素構成的。他論辯說，正義的利己要素要求每個人從其本性與能力中獲取最大的利益；正義的利他要素則要求人們意識到，具有相同要求的他人必然會對行使自由設定限制。這兩種要素的結合，就產生了“平等自由”的法則。斯賓塞將該法則表達如下：“每個人都有為所欲為的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。”換言之，正義就是每個人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。 這一“平等自由的法則”清楚明確地表達了一種與個人主義和自由放任時期相適應的正義觀念。這個觀念的必然結果，就是對一些斯賓塞稱之為“權利”的特定自由加以規定。其中包括：人身不受侵害的權利，遷徙自由的權利、利用自然資源（光和空氣）的權利、財產權利、交易自由和契約自由的權利、信仰和崇拜自由的權利、言論和出版自由的權利等。需要指出的是，他所信奉的強勢個人主義使他認為，只有國家才能保證和行使的社會“權利”（如工作權和貧困情況下的社會扶養權）並不具有權利的性質。他甚至有些不願意承認每個公民所享有的參與選舉的政治“權利”為權利。他指出，“由於選票'按人頭'分配，所以成員較多的階級不可避免地會通過犧牲成員較少的階級的利益而獲益。”對他來說，工業社會最好的憲政乃是一種代表群體利益而非代表個人的製度。一言以蔽之，他對自由放任主義的信奉，也使他對多數統治所具有的政治後果深感擔憂。 馬克思主義的法律理論對社會主義國家的法理學思想產生了極大的影響。人們一般認為這一理論具有下述三個基本假設：（1）法律是不斷發展的經濟力量的產物；（2）法律是統治階級用以維護其統治較低階層的權力的工具；（3）在未來的共產主義社會，作為社會控制之工具的法律將會逐漸減少其作用並最終消亡。我們必須提出這樣一個問題，即所有上述假設是否代表了社會主義運動的奠基人卡爾·馬克思（公元1818～1883年）和弗里德里希·恩格斯（1820～1895）的觀點，或者其中的一些觀點是否必須被看作人們後來對馬克思理論所作的教條性增改。 1.有關法律是經濟狀況的反映的觀點，乃是馬克思和恩格斯辯證唯物主義理論中一個不可分割的組成部分。根據這種理論，任何特定時代的政治、社會、宗教和文化製度都是由當時存在的生產製度決定的，並且構成了建立在這種經濟基礎之上的“上層建築”。法律被認為是這個上層建築的一部分，因此，法律的形式、內容和概念工具都是經濟發展的反映。 “法律關係以及國家形式既不能從其本身來理解，也不能從所謂的人之心智的進步來解釋，而應當從它們所植根於的物質的生活狀況加以解釋……隨著經濟基礎的改變，整個巨大的上層建築也或多或少地會發生變化”。 根據這種觀點，法律似乎只是經濟的一種功能，而其本身則不是獨立存在的。然而，恩格斯卻在其晚年的一些書信中對這個觀點做了修正和解釋。他說，經濟因素並不是社會發展惟一的和全部的因素。上層建築的各個組成部分——包括法律的規範和製度——都會對經濟基礎發生反作用，並且在一定的限度內還可以更改經濟基礎。例如，國家可以通過保護關稅、自由貿易政策或財政措施影響經濟發展的進程。但是，在社會發展中起作用的各種力量之間的互動中，經濟需要始終是決定性的因素。 “人們自己創造著自己的歷史，但是他們是在製約著他們的特定環境中，是在既有的現實關係的基礎上進行創造的。在這些現實關係中，無論其他什麼關係——政治的和意識形態的關係——對於經濟關係有多大的影響，經濟關係歸根到底仍是具有決定性意義的關係，它們構成了一條貫穿於全部發展進程並僅依據其自身便能使我們理解這個發展進程的紅線”。 2。同馬克思主義的法律理論具有廣泛聯繫的第二個重要原則乃是將法律視為階級統治的一種方式。這個法律觀的淵源之一是馬克思《共產黨宣言》中一段經常為人們徵引的文字。馬克思對當時的資產階級說，“你們的法學（jurisprudence）不過是被納入適用於所有人的法律之中的你們這個階級的意志，而這種意志的基本性質和方向則是由你們這個階級賴以存在的經濟生活狀況決定的。” 需要指出的是，上面那段文字只是表明資產階級社會的法律是階級意志的體現而已，而不是對法律性質所作的一般性評價。就其本身而言，這段文字也沒有包含這樣一種指控，即統治階級的意志始終是以損害非統治階級利益的方法加以行使的。恩格斯就明確駁斥了這樣的說法，他指出：“很少有一部法典是率直地、十足地、純粹地表示一個階級的統治的。” 階級統治的法律觀在早期蘇維埃的法律理論中得到了最為充分的表現。俄國革命後不久，司法人民委員P·I·斯圖奇卡（P·I·Stuchka）試圖把法律定義為“符合統治階級利益、並由該統治階級有組織的力量加以保護的社會關係的體系（或秩序）”1919年司法人民委員會的理事會正式採用了這個定義，並於同年將它寫進了一部法規之中。大約20年以後，蘇聯司法部長安德烈·維辛斯基（Andrei Vyshinsky）再一次肯定了這個定義，他說，法律乃是一種旨在“保衛、維護和發展有利於並符合於統治階級的社會關係和社會秩序的”規範體系。 這樣一個非讚美性的法律定義，可以在下述社會中達到其本身的目的：這個社會的宣傳機構反复宣傳法律制度的臨時性以及法律制度會在無階級的社會中較早消亡。在蘇聯政府認識到蘇聯在相當長的時間裡不可能不採用作為社會控制工具的法律以後，官方法理學的側重點才發生了轉變。在這個重新強調法律理論的過程中，我們必須區分出兩個獨立的階段。 在第一個階段，蘇聯的“統治階級”被認為是工人階級，而工人階級則被宣稱為是人民的大多數。有人提出，以無產階級專政形式組織起來的勞動大眾，是為了“徹底和最終摧毀經濟生活中資本主義殘餘的目的”而運用法律武器同其階級敵人作鬥爭的。上述對階級統治法律觀的重述，仍然保留了法律是階級鬥爭的工具和維護階級利益的手段的含義。 在尼基塔·赫魯曉夫（Nikita Khrushchev）宣布蘇聯己成為全民國家（the state of all the people），而且不應當再被認為是無產階級專政之後，上述法律定義也就喪失了意義。這個宣告對官方法律意識形態的第二次大轉變產生了重大的影響。有人在當時宣稱，蘇維埃法律已經和全體人民的“公意”融為一體了。套用當時兩位最主要的院士的話說，“在我國，隨著無產階級專政的歷史必然性的消失，蘇聯法律就不再象早先所描述的那樣是工人階級及其領導下的勞動群眾的意志體現，而是全體人民的統一意志的體現。”這種觀點在正統的馬克思主義那裡很難找到支持，而必須到社會主義者認為是“資產階級”哲學家的讓·雅克·盧梭的學說中去尋找其理論根源。蘇聯法律思想的這一轉變遭到了中華人民共和國領導集團的抨擊，他們指出，蘇聯的這種轉變是同真正的馬克思主義有關國家和法律理論不相容的一種“修正主義”形式。 3.就像階級統治法律觀一樣，法律消亡的預言在馬克思和恩格斯的著作中也未能找到有力的根據。的確，恩格斯曾經預言，未來的社會將會用“對物的管理”取代“對人的統治”，而且國家將在這樣的社會中“逐漸消亡”。然而，這段文字並沒有明確提到法律。雖然恩格斯很可能把國家和法律視為一對在發展和命運上緊密相連的孿生製度，但是恩格斯卻從來沒有明確做過這樣的預設。 與前兩種觀點一樣，這種理論也是早期蘇聯理論家帶頭宣傳的。尤金·帕舒卡尼（Eugene Pashukanis）曾用一種原始的和有趣的方法解釋了“消亡”的理念。帕舒卡尼曾是蘇聯法律哲學家的前輩，最後則作為馬克思主義的叛徒被判處了死刑，他的命運的興衰可以說是法律思想史上的一個荒謬的故事。帕舒卡尼提出了這樣一個命題，即法律是社會管理市場經濟的典型力量。在市場經濟中，獨立的私人生產者和商品擁有者通過契約交換商品。他論辯說，這些生產者和所有者的利益常常會發生衝突，而法律的作用就是調整這種利益衝突。他認為社會主義社會的目的具有一致性，所以也就不再需要法律了。在這樣的社會中，有的只是社會的技術性規則，它們被用來實現集體目標，如經濟計劃規則，而不再需要旨在解決具有不同利益的個人與群體間糾紛的法律規則了。 當蘇聯政府決定恢復法制並強調所謂“社會主義法制”具有助益的時候，這種理論便失去了其支配地位。 “消亡”的理論並沒有被完全拋棄，而是被推遲到久遠的將來去實現它。饒有趣味的是，蘇聯學者當今採取了這樣一種觀點，即在未來完美的社會中只有“強制性”法律會消失。現行調整人們相互關係的社會規則仍然是需要的，而且人們希望，社會成員自覺遵守這些規範而無需國家強制的時刻定會到來。