第28章 四、自家人怎能鑑定自家人？
1997年12月15日，安徽省某學校高級教師王可孝因糖尿病前往某醫科大學附屬醫院住院治療。心血管病區一主任醫生得知患者有冠心病史，提議患者安裝起搏器。於是該醫生對病情變化及手術中可能出現的意外估計不足，結果病人左心衰死在手術台上。
死者家屬接受不了“走著進去抬著出來”的殘酷現實，在醫院大院內哀悼死者，懸掛橫幅，在醫院散發傳單《告醫護人員書》。那麼死者家屬為什麼不根據《醫療事故處理辦法》，申請衛生行政部門安排醫療鑑定委員會作出事故鑑定呢？死者家屬身心疲憊地說：“鑑定委員會成員是衛生行政部門安排的，並且是從各家醫院抽來的，說到底，他們自家人給自家人鑑定，怎麼會有公正的結論？”
醫療鑑定已失去了人們的信任，這對於現行的醫療事故鑑定體制來說，無疑是一大諷刺。
鑑定結論出自衛生行政部門。從委員會的構成可以看到，鑑定者基本屬於醫療行業的從業人員。人選提名是衛生行政部門的事，同級人民政府只是點個頭而已，鑑定委員會的辦事機構設在相應的衛生行政機關。雖然在《醫療事故處理辦法》中明確寫著，與事故有利害關係的人需要迴避，但在同一行業對自身進行鑑定時，公正性能不能保證就要寄希望於鑑定者自身的品質和整個行業的相對健康了。
儘管在法規中有迴避的規定，例如在一些地方的有關醫療事故處理辦法的實施細則中，規定鑑定委員會成員是醫療事故或事件的當事人或其近親屬；或其近親屬與當事人有利害關係；和其他可能影響公正鑑定的情況，應自行迴避等等。然而在社會實踐中，同學關係、師生關係、上下級關係、同事關係、朋友關係，還可能是同學的同學朋友的朋友等等，以及醫療事故鑑定機構與事發的醫院、當事的醫生很難避免千絲萬縷的聯繫，我們即使完全相信各級各地的委員們都是作風正派的有道德有良知的醫生，但是客觀上不存在一種制約監察的機制，如何能排除部門保護主義的存在和乾擾？於是“醫醫鑑定”、“父子鑑定”在所難免。
合肥《法制導刊》副總編輯王曉平在1998年8月7日的《南方周末》上提出一個頗為沈重的觀點：鑑定委等於保護委？
醫療事故鑑定委員會的成員由當地各家醫院的醫生組成，鑑定人與被鑑定人，或是熟人、朋友，或是師生、同事，自家人鑑定自家人，怎能公正？
鑑定過程對外不公開，對患者、死者家屬也不公開，但鑑定委的成員必須在會上公開表態。誰是什麼意見，鑑定會一結束，便在各個醫院不公開地傳開了。你在這次鑑定中毫不留情地表態認為構成醫療責任事故，難保你本人或你所在的醫院今後不出事故。這樣，鑑定委成員一般都會手下留情，大事故化小，小事故化了。
一旦鑑定為一級責任事故，醫院將降等級，降低收費標準。如此一來，以三級甲等醫院計，一年減少的收入將是8位數以上，根據新刑法規定，還要追究責任醫生的刑事責任。面對可能發生的如此嚴重的後果，鑑定委的委員們能不噤若寒蟬？即使少數委員良心發現，想說句公道話，也無濟於事，鑑定結論是按少數服從多數的原則作出的。
醫療事故鑑定委員會不應設在衛生行政部門，而應成為一個獨立的機構，如同技術監督局負責鑑定商品的真假優劣，交警隊處理交通事故一樣。假如商場裡出售的假冒偽劣產品讓生產廠家的主管部門去鑑定，出了交通事故讓肇事司機的主管部門去處理，能公正嗎？
醫療事故鑑定委員會還經常利用“賽先生”來扯謊，使用頻率最高的是“醫療意外”，也就是“不可預知的個體差異”。由於這一看似科學的帽子戴到誰頭上都合適，因此不管哪起醫療事故，都可用這句話來搪塞。
上海康正律師事務所的律師張濱等人認為，目前中國的醫療事故鑑定委員會缺乏監督機制。衛生部醫衛發（1993）第21號規定：如果當事人對鑑定結論不服的，“因衛生行政部門對同級醫療事故技術鑑定委員會無隸屬管轄和技術審查權，應告知當事人不予受理”。鑑定委員會本是衛生行政部門牽頭成立的，現在他們都不管了，誰還有權管呢？法律嗎？不行！最高人民法院也有明文規定：對醫療鑑定結論有異議的不予受理。這樣，鑑定委員會成了一個事實上是在履行執法職能，但在法律上又不受任何制約和監督，不承擔行為後果的超越法律的組織。
正是由於鑑定委有這種特殊的赦免權，因此他們得以在醫療事故鑑定中說白是白，說黑是黑，誰也奈何不了。許多嚴重的一級醫療責任事故，基層鑑定委照樣無所顧忌地作出不屬醫療事故的鑑定，雖然後來在受害者或其家屬堅持不懈的努力下，終於求得了一個公正的結論，但沒有誰會去追究那些曾經作出過不屬醫療事故鑑定的專家們。在法律上做偽證要受處罰，而他們卻照樣當他們的專家，下次照樣進行這樣不負責任並明顯袒護肇事方的鑑定。久而久之，鑑定委心安理得，肇事醫院也認為理所當然了。難怪有一個鑑定委作出了一個公正的醫療鑑定，肇事醫院竟在法庭上公然指責鑑定委：“你們胳膊肘為何向外拐？”另一肇事醫生則也公開抱怨鑑定委：“都是同行，你們怎麼能這樣鑑定？”言下之意，你們不護著醫院，不護著肇事醫生，就是吃裡扒外的行為，是胳膊肘向外拐。
如此體制下的鑑定委，不成為保護委本身就是一件非常困難的事情。
不管人們如何議論，如何指責，當前的醫療事故處理，還得由自家人來鑑定自家人。一些人便想，中國是法治國家，不管你自家人不自家人，只要你不公正履行鑑定職責，那我就可以告你。
但是，我們能不能真的把衛生局或鑑定委告上法庭呢？
《南方周末》記者杜衛東就報導了這樣一個饒有趣味的案例：
1997年8月21日凌晨1時50分，離預產期還有21天的蔣春偉下身突然流血不止，約10分鐘後，丈夫將她送進濟南化纖總公司職工醫院。當時沒有婦產科醫生值班，兩小時後，婦產科醫生才趕到。醫生診斷後，建議蔣轉院。 5時30分，蔣被送到濟南市中心醫院，該院當即為蔣做了剖腹手術，懷了9個多月的孩子沒能保住，蔣的子宮大面積壞死。事後，蔣從一些醫生那裡得知，今後3年內她不能懷孕了。
蔣認為，導致這一悲劇的原因是濟南化纖總公司職工醫院醫護人員沒有及時診斷、搶救。為此，她在當年11月提請歷下區衛生局作醫療事故鑑定。幾個月過去，沒有回音。直到蔣於1998年2月27日起訴該局“行政不作為”後，4月23日，該局才為蔣辦理了醫療事故鑑定手續。
1998年5月20日，山東濟南市歷下區法院對產婦蔣春偉狀告歷下區衛生局“行政拒絕案”作出判決：限被告從受理原告申請之日起三個月內組織醫療事故鑑定委員會對蔣春偉的醫療事故作出鑑定，同時駁回蔣春偉要求被告賠償1元的精神損失費等請求。
“既然區衛生局沒做該做的事，咋就不能賠我哪怕只是1元的精神損失費？”蔣春偉要為自己死去的孩子討回公道，她認為，區法院的判決僅僅算是開始。
衛生局能不能成為被告，鑑定委員會要不要負法律責任，現在已成為許多人質疑的問題。按《行政訴訟法》和《民事訴訟法》，行政職能部門不履行或不公正履行法定職責，應承擔法律責任。但在醫療鑑定中，這一規定卻大打折扣。衛生部“關於《醫療事故處理辦法》若干問題的說明”中規定：病員方面不服鑑定結論或處理，應訴對象為當事的醫療單位，衛生行政部門和醫療事故技術鑑定委員會一般不作應訴對象。也就是說，他們有著特別的“赦免權”，無論其是不履行還是不公正履行法定職責，法律都拿他們沒轍。這也是許多人對醫療鑑定體製表示不滿的地方。前面我們介紹的一些醫療糾紛，一拖幾年甚至上十年，把一些受害者及其家屬拖得精疲力竭，還有的傾家蕩產，癥結也是出在醫療鑑定之上。
吳淮平、臧全思便撰文指出其規定的不合理性。他們先舉了這樣一個案例：1993年8月10日，康某騎自行車跌傷左臂，8月12日去鎮衛生院治療，診斷為左臂肱骨骨折，做接骨手術，術後一年半拍片檢查，發現鋼板扭曲，斷骨之間有空隙。 1995年4月28日到衛生院再次做手術，術後傷痛加劇。 1996年11月經檢查發現鋼板斷裂，斷骨未癒合，經與院方多次交涉未果，醫政部門協調未成。康某申請市衛生局進行醫療事故鑑定，1997年7月28日市衛生局受理了康某的鑑定申請並收取鑑定費200元。同年8月26日，市醫療事故技術鑑定委員會函告康某丈夫，“須進一步治療，待結果明確後，方可進行鑑定”。市衛生局以鑑定依據不充分、條件不具備為由，暫不予鑑定。康某於1998年3月17日向法院提起行政訴訟，要求法院判決市衛生局履行對其醫療事故鑑定的法定職責。
本案的爭議焦點在於市衛生局能否成為本案的被告主體。吳淮平、臧全思認為，市衛生局可以成為本案被告，其理由是：第一，市衛生局作為政府的衛生行政管理部門，負責本地區的衛生行政工作，有責任對醫療事故或可能是醫療事故的事件進行鑑定和處理。第二，醫療事故技術鑑定委員會作為技術鑑定組織，不具備行政管理職能，應以其主管機關作為行政主體。衛生部《關於若干問題的說明》中規定了醫療事故技術鑑定委員會的辦事機構設在相應的衛生行政機關，受同級政府領導，而衛生行政部門是代表政府管理衛生行政工作的，因此醫療事故鑑定委員會理應受同級衛生行政部門領導。第三，我國行政訴訟法規定，法律、法規對行政機關的內部職能機構的行政權限沒有特殊規定的，應以行政機關作為被告。
有學者認為，在目前情況下，應該建立“醫鑑委”的“錯案”追究制度，只要有下列情形之一的，即可列為“錯案”範疇：無權鑑定而作出了鑑定的；組成人員或鑑定程序違反規定的；認定事實的主要證據不足的；適用法律法規錯誤的；委員在工作中徇私舞弊、枉法鑑定的；鑑定結論明顯違反科學原理的。
《中國青年報》1999年1月29日記者孫凱報導了另一件令人尷尬的事——調查者與被調查者同桌進餐。
此事發生在六盤山下的甘肅省平涼地區的靜寧縣。
死者馬燕玲，當時38歲。她的哥哥馬志學這樣描述他們所經歷的事情：
“我惟一的妹妹馬燕玲於1995年10月17日凌晨1時50分，因腹痛送到靜寧縣醫院檢查治療，除門診大夫在車上給病人抽血化驗外，病人在劇痛不止的情況下，患者陪員始終沒能請動當晚的值班大夫張永來。張永來僅僅坐在辦公室裡，簡單地聽了病人家屬的口頭敘述和一位在靜寧縣醫院實習的年輕人的初診，便開了藥方。接著張便在醫生辦公室熄燈睡覺。凌晨3點，護士在多次插不上針的情況下，敲開了正在睡覺的張永來醫生的門。張睡眼惺忪地來到病室後，站在入門處，只說了句'疼得不行了就打支杜冷丁'，便轉身叫護士到醫生辦公室取藥注射。早晨7點40分，病人死亡，這期間的五個多小時內病人陪員多次找過值班醫生，可醫生總是沒有找到。”
患者死後，家屬掩埋了屍體，第二天下午便去醫院質詢：值班醫生為何不儘自己的責任？為何擅離職守？病人的死因是什麼？
一個月後，醫院給出的結論是：“醫生對病人的病情變化估計不足，對病人的觀察不夠嚴密。”
但張永來卻不承認自己當時在睡覺：“我認為我作為醫生，從病人入院到去世，從頭到尾應做的業務我都做到了。我根本沒有睡覺，一晚上都沒有睡。”
能證明張永來“進行了檢查，做了診斷”的，是那個如今在靜寧縣某鄉村開私人診所的實習生。但死者親屬在給甘肅省衛生廳提交的有關材料中對此質疑說：張永來在病歷中寫到自己是在實習生抱著血壓計檢查回來後，又抱著血壓計與實習生同往作了檢查，而實習生證詞中卻說，“我就查了這一次，再也沒進這個病室”。
由於對醫院的結論不滿，死者親屬要求靜寧縣衛生局進行鑑定。靜寧縣衛生局調查後作出了“關於張永來同志醫療責任一事的處理決定及通報”。文中在詳述了患者就診及死亡當晚的過程之後說：作為值班醫生的張永來，對患者觀察不嚴密細緻，亦不請示上級醫師，未採取其他檢查和診斷措施，對病情認識不足。張永來儘管接診時進行了檢查，病情轉危後積極組織搶救，因無效造成了病人的死亡，張永來負有一定的責任。
縣衛生局經1995年12月18日局務會議討論決定：張永來寫出深刻檢查並在職工會議上檢討，向死者親屬賠禮道歉。
死者親屬認為：靜寧縣衛生局調查後的通報文件內容從事實上揭穿了失職醫生串通證人所做的假證詞，可在關鍵的情節——是否做了初診的問題上，包庇了瀆職醫生。
在此情況下，死者親屬按有關程序起訴到了靜寧縣人民法院。法院拒絕立案。死者親屬遂要求平涼地區衛生處鑑定。
據死者親屬說：平涼地區衛生處在推託一年半之後，派到靜寧調查的李富生一行三人在被調查單位（靜寧縣醫院、靜寧衛生局）領導及縣主管衛生的副縣長陪同下，吃喝之後，迅速給我們受害者下發了“不是醫療事故”的通知單。並且在通知單上隻字不提也不解釋其中的原因。
在這種情況下，死者親屬把希望寄託到了甘肅省衛生廳。 1997年10月29日，受害者親屬在省衛生廳辦完要求重新調查鑑定的手續後，向醫政處主管醫療事故鑑定工作的同志要求：衛生廳人員到基層調查不能在被調查雙方的任何一方吃喝。該同志回答說：這個不用說，這是我們的調查紀律，是給調查人員必講的第一條紀律。
死者親屬說：“但是，衛生廳派下來調查的雷某某、徐某某連同司機一行三人於1997年12月23日下午到達靜寧後就進了靜寧縣醫院，晚上又在靜寧縣醫院三位領導及靜寧縣衛生局張維智副局長的陪同下，在飯桌上吃喝。我們拍攝了照片。”接下來，靜寧縣公安局對拍照人數次傳訊。調查人員在這種極端尷尬的情況下鑽進了汽車，連夜回了蘭州。
靜寧縣衛生局主管業務的副局長張維智對此提出了不同看法：“我個人感覺，隨便吃個飯也很正常，禮尚往來。省裡來的兩位同志一來就工作，開座談會一直到晚上8點多，不能讓人家在外面買著吃。剛吃，有人拿著照相機對著我們照相，而且說了許多難聽的話。我擔心省上的同志被打，給縣醫院保衛科打了電話。在這個期間省上的同志要付飯錢，於是我們幾個各人付了各人的飯錢。”
1998年3月，甘肅省醫療事故鑑定委員會對這起醫療糾紛作出了結論：“馬燕玲病例不構成醫療事故。”
死者親屬對此不服，繼續在四處投訴。他們對甘肅省衛生廳事故鑑定委員會的結論提出了疑問：第一，省衛生廳1997年12月23日派下來調查的雷某某、徐某某，在餐桌上遇到尷尬逃遁之後，衛生廳再未派任何人下來調查，那麼誰進行調查了？又如何取證了？第二，受害人追究的是值班醫生的責任事故，而衛生廳鑑定委員會卻把矛盾由醫生瀆職造成的責任事故轉到技術事故條款上去。值班醫生在急症患者入院後的7小時內，沒有到病床前來，衛生廳卻在鑑定結論中引用了《甘肅省醫療事故處理辦法》第八條“醫務人員按照技術操作規程及正確診療方案施行診療工作，仍發生難以預料和防範的意外情況”來定性。作為省級國家醫療行政組織，“沒想到竟然也是這樣答非所問、毫不負責地隨意摘抄條款”。
文章見報時止，死者親屬仍在四處奔忙、投訴。
如果是交警接受了肇事司機的吃請，肯定違紀；如果是技術監督人員接受了被檢查企業的吃請，也一定違規。但作為衛生廳的工作人員下來，基層衛生部門對口接待安排吃頓飯，又是人之常情。問題是，這衛生廳的工作人員又同是鑑定醫療糾紛的人員，被鑑定的對象恰恰又是基層衛生部門，如此糾纏不清的關係，使平平常常的一頓飯也變得微妙了起來。因此，我們說，尷尬的還不是那幾名工作人員，而是這種自家人鑑定自家人的體制。